شرط ضمان عامل (مضارب) در عقد مضاربه

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته‌است. حقوق‌دانان در شرح ماده ۵۵۸ علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می‌دانند.

ماده ۵۵۸ قانون مدنی: «اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد‌بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد‌شد، عقد باطل است؛ مگر اینکه به طور لزوم شرط شده‌باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک تملیک کند»؛ بنابراین می‌توان گفت که صدر ماده مزبور مبتنی بر نظریه آن دسته از فقها است که شرط ضمان مضارب را با مشروع و مقتضای ذات عقد مضاربه مخالف می‌دانند. این نظریه مورد پذیرش پاره‌ای از فقها و حقوق‌دانان قرار نگرفته است و با استدلال‌های گوناگون مورد انتقاد قرار گرفته و در عوض شرط ضمان مضارب را شرط مخالف با مقتضای اطلاق مضاربه دانسته ­اند و یا به استناد آن­که شرط مزبور اگر به صورت شرط فعل واقع شده باشد، صحیح می‌دانند.

قانون مدنی با ارائه یک پیشنهاد قانونی، راهی برای تضمین سرمایه و ضمان مضارب نشان داده‌است. به استناد ذیل ماده ۵۵۸، طرفین مضاربه می‌توانند به صورت التزام مستقلی بر تضمین سرمایه توافق کنند. این التزام باید به صورت الزامی باشد و به همین دلیل بانک‌ها در قرارداد مضاربه‌ای که با مشتریانشان منعقد می‌سازند از «عقد صلح» استفاده می‌کنند و شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت را در ضمن آن می‌گنجانند.

گفتار پنجم – شرط ضمان در سایر عقود امانی

در سایر عقود امانی از جمله وکالت، رهن، شرکت و… قانون‌گذار به شرط ضمان امین اشاره‌ای نداشته‌است. به نظر می‌رسد در این موارد شرط مشمول ادله لزوم وفا به شرط و عقد می‌باشد و مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی که اصل حاکمیت اراده و آزادی افراد در معاملات را جز در مواردی که مخالف صریح قانون باشد بیان کرده‌است؛ چنین شرطی صحیح و بر مشروط‌علیه الزام‌آور است؛ زیرا مقنن قراردادهایی که مخالف صریح قانون نباشد، معتبر اعلام می­کرد و هرگاه در این موارد شرط ضمان را خلاف نظم عمومی می‌دانست، باید صریحاً در قانون بیان می‌نمود.

همچنان­‌که در مورد مضاربه آن را صریحاً باطل و مبطل مضاربه اعلام کرده‌است؛ بنابراین با عدم تصریح قانون به بطلان شرط و قبول آن در برخی از موارد مانند عاریه، شرط ضمان در موارد مسکوت و سایر عقد امانی مانند رهن، وکالت، شرکت و امثال آن­ها مشمول ماده۱۰ قانون مدنی بود و صحیح و الزام­آور است. از طرف دیگر هرگاه در این موارد تردید داشته‌باشیم، اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی بیان شده‌است و هر معامله واقع شده را تا زمانی که فساد آن معلوم نشده است، محمول بر صحت می‌داند و نسبت به عقد و شرط ضمن آن جاری بوده و هر دوی آن‌ ها صحیح خواهند‌بود؛ زیرا شرط جزیی از عقد است و مشمول احکام آن و از جمله اصل صحت قرار می‌گیرد.