4- روش تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….6

5- هدف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….6

6- پیشینه تحقیق………………………………………………………………………………………………………….7

7- ساماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………………..8

فصل اول……………………………………………………………………………………………………………………..9

کلیات…………………………………………………………………………………………………………………………9

مبحث اول: واژه شناسی…………………………………………………………………………………………………10

گفتار اول: انرژی……………………………………………………………………………………………………………10

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………10

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..11

گفتار دوم: آب………………………………………………………………………………………………………………11

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………11

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..11

گفتار سوم: برق……………………………………………………………………………………………………………11

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………11

بند 2: اصطلاحی……………………………………………………………………………………………………………12

گفتار چهارم: مواد نفتی……………………………………………………………………………………………………12

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………12

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..12

گفتار پنجم: حمل و نقل…………………………………………………………………………………………………..13

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………13

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..13

گفتار ششم: سیاست کیفری…………………………………………………………………………………………..14

بند 1: لغوی…………………………………………………………………………………………………………………14

بند 2: اصطلاحی…………………………………………………………………………………………………………..15

مبحث دوم: سیر تقنینی………………………………………………………………………………………………….16

گفتار اول: تاریخچه صنعت برق در ایران………………………………………………………………………………….16

گفتار دوم: در خصوص مواد نفتی…………………………………………………………………………………………20

گفتار سوم: در خصوص آب………………………………………………………………………………………………..25

مبحث سوم: نقش و اهمیت انرژی در زندگی………………………………………………………………………….29

گفتار اول: روند مصرف حامل های انرژی در ایران………………………………………………………………………29

گفتار دوم: قیمت اسمی و واقعی حامل های انرژی …………………………………………………………………30

گفتار سوم: شدت انرژی………………………………………………………………………………………………….31

گفتار چهارم: ضریب انرژی…………………………………………………………………………………………………33

گفتار پنجم: سهم هزینه انرژی در کل هزینه های خانوار………………………………………………………………34

فصل دوم……………………………………………………………………………………………………………………..35

تحلیل حقوقی جرایم مرتبط با تولید، مصرف و انتقال انرژی…………………………………………………………….35

مبحث اول: عناصر تشکیل دهنده جرائم علیه تاسیسات و شبکه انتقال انرژی……………………………………..36

گفتار اول: روند تولید انرژی برق آبی در ایران…………………………………………………………………………….36

بند 1: قبل از ساخت………………………………………………………………………………………………………..37

بند 2: دوران ساخت…………………………………………………………………………………………………………37

بند 3: پس از ساخت………………………………………………………………………………………………………..38

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده جرایم علیه تاسیسات منابع آبی……………………………………………………38

بند 1: عنصر قانونی………………………………………………………………………………………………………….39

بند 2: اجزای عنصر مادی……………………………………………………………………………………………………42

بند 3: عنصر معنوی………………………………………………………………………………………………………….50

گفتار سوم: عناصر تشکیل دهنده جرم علیه مواد نفتی………………………………………………………………..58

بند 1: عنصر قانونی………………………………………………………………………………………………………….58

بند 2: عنصر مادی……………………………………………………………………………………………………………60

بند 3: عنصر معنوی………………………………………………………………………………………………………….67

گفتار چهارم: عناصر تشکیل دهنده جرم علیه نیروی برق………………………………………………………………68

بند 1: عنصر قانونی………………………………………………………………………………………………………….68

بند 2: عنصر مادی……………………………………………………………………………………………………………68

 

 

بند 3: عنصر معنوی………………………………………………………………………………………………………….75

بند 4: مجازات………………………………………………………………………………………………………………..76

مبحث دوم: حیثیت جرم و کیفیات مخففه و مشدده و برخی ابعاد شکلی آن……………………………………….77

گفتار اول: حیثیت جرم………………………………………………………………………………………………………77

گفتار دوم: تخفیف مجازات………………………………………………………………………………………………….78

بند 1: تعریف لغوی و اصطلاحی تخفیف…………………………………………………………………………………..78

بند 2: جهات تخفیف…………………………………………………………………………………………………………79

بند 3: انواع تخفیف…………………………………………………………………………………………………………..81

بند 4: محدوده اعمال کیفیات مخففه……………………………………………………………………………………..81

گفتار سوم: تشدید مجازات………………………………………………………………………………………………..82

بند 1: تعریف تعدد جرم……………………………………………………………………………………………………..83

بند 2: انواع تعدد جرم……………………………………………………………………………………………………….85

بند 3: تکرار جرم……………………………………………………………………………………………………………..89

گفتار چهارم: مرجع صالح به رسیدگی……………………………………………………………………………………91

بند 1: تعریف صلاحیت………………………………………………………………………………………………………91

بند 2: انواع صلاحیت………………………………………………………………………………………………………..92

فصل سوم……………………………………………………………………………………………………………………96

عوامل و تاثیرات موثر در ارتکاب جرم علیه منابع انرژی………………………………………………………………….96

مبحث اول: عوامل ارتکاب جرایم علیه تاسیسات انرژی آب، برق و نفت……………………………………………..97

گفتار اول: عوامل درون سازمانی…………………………………………………………………………………………97

بند 1: بروکراسی اداری……………………………………………………………………………………………………97

بند 2: ضعف مالی………………………………………………………………………………………………………….97

بند 3: عدم برخورد قاطع با متخلفین…………………………………………………………………………………….97

بند 4: عدم انعطاف قانون حریم خطوط انتقال………………………………………………………………………….97

بند 5: نرخ تصاعدی هزینه برق…………………………………………………………………………………………..98

گفتار دوم: عوامل برون سازمانی………………………………………………………………………………………..98

بند 1: مشکلات اقتصادی و اجتماعی…………………………………………………………………………………..98

بند 2: نظام اقتصاد شهری و منطقه ای………………………………………………………………………………..98

بند 3: قطعه بندی های بزرگ زمین…………………………………………………………………………………….98

بند 4: فقر مالی…………………………………………………………………………………………………………..99

بند 5: فقر فرهنگی………………………………………………………………………………………………………99

بند 6: عدم هماهنگی سازمان های مدیریت شهری……………………………………………………………….100

مبحث دوم: پیامدهای منفی استفاده غیرمجاز از انرژی……………………………………………………………100

گفتار اول: تاثیرات مخرب مستقیم…………………………………………………………………………………….100

بند 1: تاثیرات اقتصادی…………………………………………………………………………………………………100

بند 2: خطرات جانی……………………………………………………………………………………………………101

بند 3: تلفات انرژی……………………………………………………………………………………………………..101

بند 4: تاثیرات فنی……………………………………………………………………………………………………..101

گفتار دوم: تاثیرات مخرب غیرمستقیم……………………………………………………………………………….101

بند 1: تاثیرات اجتماعی……………………………………………………………………………………………….101

بند 2: تاثیرات فرهنگی………………………………………………………………………………………………..102

بند 3: بروز خسارات جبران ناپذیر به صنعت برق……………………………………………………………………102

بند 4: ایجاد وقفه در ارائه خدمات اداری برق……………………………………………………………………….102

پیشنهادهایی جهت مقابله با معضل استفاده غیرمجاز انرژی……………………………………………………102

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………….105

منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………107

پیوست………………………………………………………………………………………………………………….114

چکیده:

گسترش روز افزون انشعابات غیرمجاز آشکار و پنهان و خسارات مستقیم و غیر مستقیم ناشی از برقراری اینگونه انشعابات باعث گردیده که طی سال­های اخیر کشور، نگاه ویژه ای به این گونه انشعابات داشته باشد و برخورد با عاملین برقراری این مساله با انسجام بیشتری مورد پیگیری قرار گیرد. سرقت شبكه­ های توزیع انرژی یكی از مصادیق سرقت اموال دولتی است كه علاوه بر وارد آوردن خسارات بسیار سنگین به دولت به دلیل وابستگی بسیار زیاد زندگی امروزه به انرژی، امنیت و آسایش عمومی را نیز به مخاطره می اندازد.

در این پژوهش ضمن تشریح حقوقی جرایم ارتکابی، علل بروز انشعابات غیر مجاز و بررسی تاثیر این پدیده بر تلفات شبکه تولید و توزیع، پیامد های منفی آن و در آخر شیوه­ های پیش گیری از این پدیده نا هنجار، در ابعاد مختلف مورد بررسی قرار می­گیرد.

مقدمه:

مصرف انرژی یکی از معیار­های مناسب برای تعیین سطح پیشرفت و کیفیت زندگی در یک کشور است. تداوم عرضه انرژی و امکان دستیابی بلند مدت به منابع، نیازمند یک برنامه ریزی جامع انرژی است. به همین دلیل برنامه ریزی انرژی از ضرورت­های غیر قابل انکار اقتصادی، ملی و استراتژیک محسوب می­ شود. موضوع انشعابات غیر مجاز مساله­ی پیچیده با ابعاد گوناگون است كه چند دهه صنعت كشور را آزار داده است. برخورد با این پدیده نیازمند اتخاذ تدابیری جدی، سنجیده و منطقی همچنین استمرار روند استراتژی­ های اتخاذ شده و در صورت نیاز اصلاح و بازنگری درآنهاست.

انشعابات غیر مجاز ضمن ایجاد اثرات مخرب باعث عدم تعادل مالی در کشور می­ شود. با توجه به تبعات منفی سرقت و استفاده غیر مجاز انرژی و هزینه­ های مادی و معنوی ناشی از جرم، در مجموع باعث نارضایتی عمومی و احساس ناامنی در سطح جامعه می شود. ضرورت دارد جهت جلوگیری از به مخاطره افتادن امنیت و آسایش عمومی و جلوگیری از ایجاد ضرر و زیان هنگفت به شركت­های تولید، توزیع و انتقال انرژی با اتخاذ تدابیر پیشگیرانه مناسب در جهت پیشگیری از وقوع این جرم اقدام به عمل آید.

در گذشته این تفكر وجود داشت كه با شدت عمل و مجازات­های سنگین می توان از گسترش جرم جلوگیری كرد، اما مطالعات دهه ­های اخیر و اطلاعات گردآوری شده از سراسر جهان، ناكامی سیستم عدالت كیفری را در حل مشكل جرم و مهار جرائم و بی نظمی نمایان می سازد. بنابراین در طول زمان برای برخورد با جرم و ناهنجاری و بی نظمی تدابیری اتخاذ شده است.

بر این اساس دیگر بار دانشمندان توجه خود را به پیشگیری از جرم معطوف داشتند، زیرا پیشگیری بسیار آسان تر و كم هزینه تر از اصلاح یا درمان و مجازات است. با توجه به این كه در قانون ناجا مصوب 27 تیرماه 1369، در بند 8 از ماده 4، یكی از وظایف نیروی انتظامی، پیشگیری از وقوع جرم عنوان شده، انتظار عمومی آن است كه پلیس نیز زمینه ­های وقوع جرم را شناسایی، پیش بینی و جهت پیشگیری از آن اهتمام ورزد.

مقالات و پایان نامه­هایی مرتبط با این موضوع در سال­های قبل نگاشته شده است که تعدادی از آنها به شرح ذیل است:

• نقد و بررسی ماده 660 قانون مجازات اسلامی،که در سال 1380 توسط علی اکبر جلیل پیران جمع آوری شده است.
• بررسی مقررات کیفری ناطر بر نیروی برق که در همان سال توسط محمد جواد حیدری قادیکلایی نگاشته شده است.
• بررسی ماده 660 قانون مجازات اسلامی است در سال 1382 توسط مجید ناظمی تدوین گشته است.

هرچند پایان نامه یا مقالاتی مرتبط با این ماده قانونی گردآوری شده است ولی مدرکی تحت عنوان جرایم مربوط به انرژی و تاسیسات آن مورد بررسی قرار نگرفته است که انگیزه ای شد تا این پایان نامه طرح گردد.

1- بیان مسئله

یكی از عمده ترین شیوه ­های حفاظت از انرژی توسط هر دولت یا سازمان حكومتی تبیین، ارائه و اتخاذ شیوه ­های مناسب برای برخورد کیفری با متخلفین و متجاوزین به منابع وتأسیسات آن است. زیرا دوام و بقای حکومت­ها در قرن حاضر منوط به استمرار ارائه خدمات زیربنایی نوین اقتصادی و اجتماعی به مردم می­باشد و کارکرد دولت­ها امروزه علاوه بر حفظ انتظام عمومی، افزایش رفاه ملی وآسایش همگانی است. دولت­ها به واسطه آنكه بعضی از اموال عمومی را به خاطر اعمال حاكمیت و برخی دیگر را به واسطه لزوم كسب منافع مادی به عنوان تصدی تحت سیطره خود دارند، مستقیماً در جریان حفاظت از انرژی دخیل و ذینفع هستند. پاره ای از منابع عمومی علاوه بر آنكه برخی نیازمندی­های اجتماع را مرتفع می سازند، غالباً با دیدگاه ­های امنیت ملی، سیاسی و دفاعی هر كشور مرتبط و درگیر هستند. بدین لحاظ لزوم داشتن استراتژی کیفری برای هر كشور پیرامون حفاظت از این منابع ضروری می نماید.

در سال 1359با شروع انقلاب اسلامی و تحولاتی كه انقلاب به دنبال خود داشت، شورای انقلاب در سال 59، لایحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق كشور را در 10 ماده به تصویب رساند. در ماده یک این قانون «استفاده غیرمجاز و دخالت غیر قانونی» در تأسیسات صنعت آب و برق را جرم انگاری كرده است. در ادامه مقرر داشت كه چنانچه عمل مرتكب بر طبق قوانین دیگر مشمول مجازات بیشتری باشد، به مجازات اشد محكوم می شود. در واقع چتر حمایت كیفری مقنن ما در اوایل انقلاب به صورت نسبتاً‌ محدودی نه به صورت سركوبگر و كاملاً كیفری از تأسیسات و انرژی آب و برق بوده است. این در حالی است كه سال­های سال این موضوع در محافل علمی ما مطرح بود كه آیا استفاده از برق غیرمجاز سرقت است یا نه. این چالش نه تنها در كشور ما بلكه در كشورهای دیگر نیز وجود داشته و هنوز هم این بحث وجود دارد.

در قانون مجازات اسلامی در ماده 660 به شرح ذیل سعی در حل مسأله كرده بود: ” هركس بدون پرداخت انشعاب و اخذ انشعاب آب و برق و گاز و تلفن مبادرت به استفاده غیرمجاز از آب و برق و تلفن و گاز نماید، علاوه بر جبران خسارات وارده به تحمل تا سه سال حبس محكوم خواهد شد.” که ماده به این شكل اصلاح شد: «هركس بدون پرداخت حق انشعاب آب، برق، فاضلاب و گاز مبادرت به استفاده غیرمجاز از آ‌ب، برق، گاز و شبكه فاضلاب نماید، علاوه بر خسارات وارده به پرداخت جزای نقدی از یک تا دو برابر خسارت وارده محكوم می شود. ضمن اضافه شدن «استفاده غیرمجاز از سیستم فاضلاب” در قانون جدید، تغییر اصلی در كیفر ماده 660 است.

خوشبختانه در قانون اصلاحی جدید اساساً از این جرم حبس زدایی صورت گرفت و جزای نقدی نسبت به خسارت وارده اعمال خواهد شد، که به عنوان مجازات و در حقیقت نوعی سیستم خسارت در نظر گرفته شده است. ماده اصلاحی جدید، اخذ انشعاب را نیز حذف كرده است و تنها استفاده بدون حق انشعاب را جرم دانسته بدین معنا كه اگر كسی حق انشعاب را پرداخت، اما اخذ انشعاب غیر قانونی بود مشمول ماده 660 جدید نخواهد شد. مع­الوصف مشكلات قبلی استفاده غیرمجاز به اشكال دیگر در این ماده اصلاحی نیز برطرف نگردید.

از طرف دیگر باید گفت صنعت نفت و گاز به عنوان بخشی از مهم­ترین انرژی­های زیرساختی، بیشترین نقش را در حمایت از تولیدات داخلی ایفا می­نماید. تکیه بر تولید ملی و حمایت از کار و سرمایه ایرانی موجب شکوفایی و توسعه جامعه در بخش­های مختلف می­گردد و در این میان صنعت گاز به جهت تامین زیرساخت­های انرژی به عنوان موتور محرکه حوزه صنعت و تولیدات محسوب گردیده و نقشی اساسی در حمایت از سرمایه ایرانی ایفا می­نماید که تا حدودی قانون­گذار به این مقوله پرداخته است. پژوهش حاضر سعی دارد به جنبه­ های گوناگون تدابیر دولت ایران به مقوله صیانت از تاسیسات انرژی در مرحله بهره برداری و نگهداری بپردازد و اقدامات بازدارنده و اساسی را از منظر حقوق جزای اختصاصی مورد بررسی قرار دهد و به نقد و توجیه این تدابیر بپردازد.

2- سؤالات تحقیق

مساله 1- آیا استفاده غیر مجاز یا بهره برداری غیر قانونی از انرژی نیازمند عنصر معنوی می باشد یا صرف عمل مادی، جرم محسوب می شود؟

مساله 2- سیاست كیفری ایران در قبال صیانت از انتقال انرژی چگونه سازماندهی شده است؟

3- فرضیه های تحقیق

فرضیه 1- بدیهی است كه قانون گذار صرفاً به تحقق خارجی بزه توجه ندارند، بلكه در هر شرایطی یكی از اصولی ترین اركان وجود بزه را، وجود عنصر ” قصد و نیت یا عنصر معنوی ” می داند، لذا در ابتدای هر ماده قانونی كه به بیان مجازات و عقوبت می پردازند به ذكر كلماتی كه حكایت از نیت مرتكب باشد از قبیل ” هركس عمداً، عالماً، هر كس به عمد و بدون ضرورت ” اشاره می نمایند كه بیانگر توجه قانون گذار به این ركن مهم است.

با این وجود عنصر معنوی كه یک امر ذهنی و درونی است، به قاضی واگذار شده و سه حالت بر آن مترتب است تا چنانچه قاضی رسیدگی كننده به هر یک از این حالات علم و یقین حاصل نماید به تناسب امر، نوع برخورد وی متفاوت گردد.

• فقدان قصد اضرار به منابع
• تجاوز به منابع بدون قصد اخلال و مقابله
• تجاوز به منابع به منظور اخلال، مقابله و محاربه با نظام

اثبات سوء نیت و عنصر معنوی جرم در حد عمومی بودن جرم و صرفاً قصد ورود خسارت به اموال دولتی است نه قصد براندازی.

فرضیه 2: علاوه بر ماده 660 قانون مجازات اسلامی و مواد 675 و 677، قانون تعزیرات در فصل بیست و یكم در مبحث سرقت دارای قواعد جدیدی است و با تصریح به برخی جرائم مرتبط با سرقت، به طور خاص نیز به جرم سرقت تأسیسات آب و برق وغیره اشاره نموده است. ماده 659 اشعار می دارد: “هر كس وسایل و متعلقات مربوط به تأسیسات مورد استفاده عمومی را كه به هزینه دولت یا سرمایه دولت یا سرمایه مشترك دولت با بخش غیردولتی یا به وسیله نهادها و سازمان­های عمومی غیر دولتی یا مؤسسات خیریه ایجاد شده مانند تأسیسات بهره برداری آب، برق و گاز و غیره سرقت نماید، به حبس از یک تا پنج سال محكوم می شود و چنانچه مرتكب از كاركنان سازمان­های مربوطه باشد، به حداكثر مجازات مقرر محكوم خواهد شد.”

در هر حال با بررسی و تطبیق موارد مندرج در مواد قوانین جزایی عمومی كه شامل (قانون مجازات عمومی، تعزیرات) می باشند، درمی یابیم كه قانون گذار با دیدگاهی فراگیر سعی در اصلاح و تكمیل قوانین جزایی سابق الصدور داشته و توسعه حیطه­ جرائم فوق تا حدی كه بخش وسیعی از اعمال خرابكارانه نسبت به تأسیسات و منابع را در برگیرد، مدنظر قرار داده است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

3- اهداف کلی تحقیق کاربردهای آن……………………………………………………………………………..5

4- سوال های اصلی تحقیق……………………………………………………………………………………….7

5- فرضیه های تحقیق………………………………………………………………………………………………7

6- روش تحقیق………………………………………………………………………………………………………8

7- سازماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………..8

فصل اول…………………………………………………………………………………………………………….10

کلیات………………………………………………………………………………………………………………..10

1-1- مبحث اول: واژه شناسی…………………………………………………………………………………..11

1-1-1- تبیین مفهوم دیه………………………………………………………………………………………….11

1-1-1-1- معنای دیه در لغت……………………………………………………………………………………..11

2-1-1-1- معنای دیه در اصطلاح فقهای امامیه…………………………………………………………………12

3-1-1-1- معنای دیه در اصطلاح فقهای اهل سنت……………………………………………………………13

4-1-1-1- معنای دیه در لسان روایات……………………………………………………………………………14

5-1-1- تعریف مسئولیت در لغت…………………………………………………………………………………14

تعریف مسئولیت در اصطلاح………………………………………………………………………………………15

1-5-1-1- انواع مسئولیت در فقه و حقوق………………………………………………………………………15

6-1-1- معنای لغوی و اصطلاحی بیت المال……………………………………………………………………17

1-6-1-1- بررسی پیشینه تاریخی مسئولیت دولت……………………………………………………………18

2-6-1-1- پیشینه مسئولیت بین المال (دولت) در دوران گذشته…………………………………………….19

3-6-1-1- پیشینه مسئولیت دولت در دوران معاصر…………………………………………………………….21

7-1-1- مفهوم بیگانه………………………………………………………………………………………………22

1-7-1-1- مفهوم بیگانه و انواع آن در حقوق موضوعه…………………………………………………………23

2-7-1-1- مفهوم بیگانه و اقسام آن در فقه اسلامی…………………………………………………………23

8-1-1- غیرمسلمان از دیدگاه اهل لغت و فقه و حقوق اسلامی…………………………………………..24

1-8-1-1- گروه های غیرمسلمان از نظر اسلام……………………………………………………………….26

2-8-1-1- اقلیت های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………..28

1-2- مبحث دوم: بررسی پیشینه تاریخی دیه………………………………………………………………..29

1-1-2- دیه در دوران باستان……………………………………………………………………………………..30

2-1-2- دیه در شرایع آسمانی…………………………………………………………………………………..32

3-1-2- دیه در نظام حقوقی غرب……………………………………………………………………………….36

4-1-2- دیه در نظام حقوقی ایران……………………………………………………………………………….38

1-4-1-2- پیشینه دیه قبل از انقلاب اسلامی ایران…………………………………………………………..38

2-4-1-2- پیشینه دیه بعد از انقلاب اسلامی ایران……………………………………………………………39

1-3- مبحث سوم: جایگاه دیه در حقوق کیفری ایران…………………………………………………………41

1-1-3- جایگاه دیه در حقوق کیفری ماهوی……………………………………………………………………41

2-1-3- جایگاه دیه در حقوق کیفری شکلی……………………………………………………………………42

2-2- مبحث اول: مفهوم مبانی………………………………………………………………………………….43

1-2-2- مفهوم مبانی در لغت……………………………………………………………………………………44

2-2-2- مفهوم مبانی در اصطلاح حقوقی………………………………………………………………………45

3-2-2- مفهوم مبانی در اصطلاح فقهی………………………………………………………………………..46

فصل دوم…………………………………………………………………………………………………………..48

مبانی نظری، فقهی و قانونی توجیه کننده مسئولیت……………………………………………………….48

بیت المال مسلمین در قبال دیه غیرمسلمانان و بیگانگان…………………………………………………..48

1-2- طرح بحث……………………………………………………………………………………………………49

2-2- مبحث دوم: مبانی نظری و فقهی تعهد و مسئولیت بیت المال نسبت به پرداخت دیه غیرمسلمانان

و بیگانگان………………………………………………………………………………………………………….50

1-3-2- پایمال نشدن خون مسلمان……………………………………………………………………………51

2-3-2- قصور حکومت در ایجاد نظم……………………………………………………………………………..59

3-3-2- قاعده الضمان بالخراج……………………………………………………………………………………62

4-3-2- جنبه های عاطفی و سیاسی………………………………………………………………………….65

1-4-2- حقوق کیفری داخلی…………………………………………………………………………………….66

2-4-2- حقوق بین الملل………………………………………………………………………………………….67

5-2- مبحث چهارم: طرح دیدگاه ها……………………………………………………………………………..70

 

 

1-5-2- ادله فقهی موافقان مسئولیت بیت المال……………………………………………………………..71

2-5-2- دیدگاه دوم: ادله مخالفان مسئولیت بیت المال………………………………………………………77

3-5-2- دیدگاه سوم: ادله قائلین به تفصیل میان کافر ذمی و حربی……………………………………….80

4-5-2- دیدگاه منتخب (نظریه مختار)…………………………………………………………………………..83

فصل سوم…………………………………………………………………………………………………………85

دیه غیرمسلمانان و بیگانگان…………………………………………………………………………………….85

از منظر دین اسلام و روایات……………………………………………………………………………………..85

1-3- ضرورت و اهمیت بحث……………………………………………………………………………………..86

2-3- مبحث اول: دیه غیرمسلمان و بیگانه از نگاه دین اسلام و روایات…………………………………….87

1-2-3- مقادیر و شرایط دیه غیرمسلمان و بیگانه…………………………………………………………….87

2-2-3- دیه اهل ذمه در روایات………………………………………………………………………………….90

نتایج و پیشنهادها………………………………………………………………………………………………110

الملخص………………………………………………………………………………………………………….112

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………..113

چکیده:

در مورد مسئولیت بیت المال مسلمین نسبت به جنایتی که شخص غیر مسلمان در قلمرو کشورجمهوری اسلامی ایران مرتکب می‏شود‏یا جنایتی که به او وارد می‏گردد، تصریح فقهی و قانونی وجود ندارد و در کتاب‏های حقوقی نیز مسأله بر سکوت برگزار شده است. در این پایان نامه با توجه به قواعد فقهی مرتبط   همچون حاکم وارث کسی است که وارثی ندارد و قاعده‏ی هر کس نفعی برای اوست خسارت هم بر عهده‏ی اوست و قاعده‏ی استیمان و قاعده‏ی ارزشمندی خون مطلق انسان قطع نظر از وابستگی‏های قومی، نژادی، دینی، مذهبی، عقیدتی و… و ادله‏ی فقهی و شرعی سه دیدگاه به دست آمده است. دیدگاه منتخب این تحقیق:

دیدگاه اول آن است که تفاوتی بین کافر و مسلمان وجود ندارد و همانطور که بیت المال نسبت به مسلمان مسئولیت دارد. نسبت به غیرمسملمان و بیگانه نیز مسئولیت داشته باشد. دیدگاه دوم آن است که بیت المال مسلمین مسئولیتی در قبال کفار و غیرمسلمانان و بیگانگان نداشته باشد. بالاخره دیدگاه سوم آن است که بیت المال به واسطه‌ی قرارداد ذمه فقط در مورد کفار ذمی مسئولیت داشته باشد.

نتیجه به دست آمده براساس دلایل فقهی و حقوقی دیدگاه اول موجه‌تر است. در مواردی که در قانون مجازات اسلامی و حقوق کیفری ایران پرداخت دیه از بیت المال تجویز شده است و شامل بیگانگان هم می‌شود.

مقدمه:

حمد و سپاس خدایی را سزاست كه انسان را در بهترین حالات آفریده و او را مسجود ملایک ساخت. جانشین خویش در روی زمین قرار داد و او را بر تمام مخلوقات، ‌كرامت و برتری داد. از روح خویش در كالبد جان او دمیده و انسان‏ها را از تعرض به نفوس یكدیگر منع نمود. نه تنها متعرضین به نفوس را به عذاب اخروی وعده داد و مجازات دنیوی را برای آنان مقرر نمود، بلكه راضی شدن و بی تفاوت ماندن نسبت به كشته شدن افراد را نیز برابر شرك قلمداد نمود. به خون انسان‏ها به طور عموم احترام خاصی قایل شده و از هدر رفتن و ضایع شدن خون آنان نهی نمود. از این رو حاكمان را نیز مكلّف به جبران خون به زمین ریخته شده‏ای دانست كه جبران كننده‏ای نداشته و یا قدرت پرداخت خون بهای مقتول را ندارد و چنین تكلیفی بر دوش حاكمان از آن جهت نهاده شده است تا مبادا خونی به هدر رود. یكی از اصول مسلم و اساسی در دین مقدّس اسلام احترام به ارزش و كرامت ذاتی انسان است. مهمترین جلوه و جنبه‏ی كرامت انسان نیز جان آدمی است و بقیه‏ی امور تابع و بدان وابسته است. بر اساس این اصل است كه جان، ‌عرض و آبرو، مال و ثروت، عقیده و رأی او، ‌محترم شمرده شده است. در آیات نورانی قرآن كریم و روایات ائمه‏ی معصومین (ع) به حرمت جان آدمیان جدای از همه‏ی امتیازهای عرضی و فرعی از قبیل جنس، ‌نژاد، ‌رنگ، مذهب، عقیده و… تأكید شده است. چنان حرمتی كه در هیچ یک از مكاتب حقوقی یافت نمی‏شود. طبیعی است این عطیه‏ی الهی كه در مرحله‏ی تكوین و خلق بشر از سوی خداوند منان به انسان اعطا گردیده است، ‌زمانی پاس داشته می‏شود كه تساوی قانونی و حقوقی و برابری انسان‏ها و نبود ظلم و تبعیض در همه‏ی حقوق اجتماعی، ‌مدنی، سیاسی، ‌اقتصادی، فرهنگی و… از سوی حاكمان و دولتمردان و آحاد جوامع انسانی در ارتباط و همزیستی با یكدیگر مراعات گردد.

امروزه چه بخواهیم و یا نخواهیم پیشرفت صنعت ارتباطات و از بین مرزها و حصارها انسان‏ها را به یكدیگر نزدیک نموده و می‏رود كه تمامی انسان‏های كره زمین در یک دهكده‏ی جهانی گردهم آیند و این فقه و حقوق اسلامی است كه باید مسایل مستحدثه و مبتلا به جهانی فرا روی مسلمانان و حكومت اسلامی را در قرن معاصر حل و فصل نماید.

فقه اسلامی – كه داعیه‏دار اداره‏ی جوامع انسانی در اقصی نقاط این گیتی پهناور می‏باشد – مكلف است با اجتهادی پویا و دخالت دادن دو عامل تعیین كننده زمان و مكان در آن و در عین حال با حفظ اصول و سنّت‏ها و مرزهای اعتقادی خالص كه لازمه‏ی قوام و پایداری هر آیین و مرام و مسلكی است و با منظور نمودن قاعده‏ی كرامت ذاتی انسان و با توجه به اندیشه‏های نوین جهانی شدن حقوق بشر در ابعاد مختلف اجتماعی، ‌سیاسی، حقوقی و… و با د رنظر گرفتن اصل استصلاح عقلی و مصالح ملزمه‏ی بشری و ضرورت‏های بایسته‏ی جهانی به تعارضات و چالشهای داخلی و بین المللی موجود در زمینه ارتباط و هم زیستی با كفار و غیر مسلمانان و بیگانگان و در یک كلمه حقوق مطلق انسان‏ها پاسخ دهد.

پر واضح است كه اگر فقه و حقوق اسلامی با ارائه راهكارهای انسانی و منطقی و براساس مصالح عقلی و با در نظر گرفتن عناصر اجتهادی زمان و مكان و به موضوع همزیستی با كفار و ارتباط با آنان و حقوق آنها در قلمرو و نظام جمهوری اسلامی ایران كه امّ القرای جهان اسلام است نگاه كند، می‏تواند انتظار جذب غیر مسلمانان به تعالیم عالیه‏ی اسلام و گرایش مثبت آنان را به دین توحیدی داشته باشد‏؛ چنان که در تاریخ اسلام نمونه‏های فراوانی از این نوع برخوردهای صحیح و سالم و مألاً جذب غیر مسلمانان به دین اسلام را می‏توان مشاهده كرد‏.

1- طرح موضوع

در منابع شرعی و فقهی و حقوق كیفری ایران و قوانین موضوعه مواردی از مسئولیت بیت المال در پرداخت دیه بیان گردیده است. مانند موردی كه شخصی در اثر ازدحام جمعیت كشته شود و یا جسد مقتولی در شارع عام پیدا شود و قاضی قرائتی برای نسبت قتل به شخص یا جماعتی نداشته باشد (ماده‏ی 255، ‌قانون مجازات اسلامی).

یا در قتل خطای محض جانی دارای عاقله نباشد یا عاقله‏اش نتواند دیه را بپردازد (ماده‏ی 312، قانون مجازات اسلامی) یا در قتل عمد و شبه عمد جانی فرار كند و مال یا بستگانی نداشته باشد (ماده‏ی 313، ‌قانون مجازات اسلامی) یا موردی كه مأمور نظامی یا انتظامی در اجرای دستور آمر قانونی بدون هیچ گونه تخلفی از مقررات تیراندازی كرده باشد و در نتیجه‏ی آن فردی كشته یا مجروح شده باشد كه مهدورالدم نباشد (ماده‏ی 332، قانون مجازات اسلامی و مواد 12 و 13 از قانون به كارگیری سلاح توسط مأمورین نظامی و انتظامی ). سوالی كه در اینجا مطرح می‏گردد آن است كه آیا حمایت بیت المال یا حكومت اسلامی و یا امام مسلمین در فقه اسلامی هر سه واژه تقریبا به یک معنا استعمال گردیده است؟ مراد از جانی، جانی مسلمان است یا اگر جانی، غیر مسلمان نیز باشد دیه‏ی جنایت او در موارد مذكور در فقه جزایی و قوانین موضوعه از بیت المال مسلمین پرداخت می‏شود؟ همچنین اگر مجنی علیه غیر مسلمان باشد وضعیت چگونه است ؟برای تنقیح موضوع فرض كنیم كه شخصی غیر مسلمان به عنوان مهاجرت یا گردشگری و… وارد قلمرو كشور جمهوری اسلامی ایران می‏گردد و یا بیگانه‏ای غیر مسلمان و یا حتی مسلمان كه تابیعت بیگانه را دارد در حوزه‏ی قلمرو كشور مرتكب جنایتی می‏شود یا علیه او جنایتی واقع می‏گردد كه اگر جانی یا مجنی علیه شخصی مسلمان می‏بود براساس قوانین موضوعه و فقه جزایی بیت المال مسئولیت پرداخت دیه‏ی وی را بر عهده می‏گرفت (در موارد مسئولیت بیت المال مقرر در قانون و فقه جزایی ). حال سوال این است كه آیا در چنین مواردی بیت المال مسئولیت و وظیفه‏ای در پرداخت دیه‏ی شخص غیر مسلمان یا بیگانه را همچون فرد مسلمان و شهروند درجه‏ی یک خود دارد یا خیر ؟

در فقه اسلامی و حقوق كیفری ایران و قوانین موضوعه تصریحی در این زمینه وجود ندارد و در كتابهای حقوقی نیز مساله به سكوت واگذار شده است. تحقیق حاضر تلاش دارد تا به بررسی مسئولیت بیت المال مسلمین در قبال دیه‏ی غیر مسلمانان و بیگانگان از دیدگاه فقه جزایی و حقوق كیفری ایران بپردازد. اهمیت مشكل از آن جهت اساسی است كه محاكم و دادگاه‏های كیفری در مقام رسیدگی به پرونده‏های مربوط به اتباع بیگانه و غیر مسلمان دچار سردرگمی می‏شوند و بر اساس قانون نیز مكلف به رسیدگی به پرونده و صدور حكم می‏باشند (اصل یكصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ).

اگر چه قانون گذار پس از سالها قیل و قال و بحث‏های جنجال برانگیز حقوقی و فقهی سرانجام در تبصره‏ی ماده 297 قانون مجازات اسلامی براساس نظر حكومتی ولی امر تكلیف دیه‏ی اقلیت‏های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مشخص و نظر به تساوی و برابری دیده‏ی اقلیت‏های دینی با مسلمانان داد، اما هیچ اشاره‏ای به مسئولیت دولت و بیت المال نسبت به آنان در شرایط مشابه با دیگر مسلمانان و شهروندان كشور ننمود. متاسفانه تداوم این مشكل موجب انزوای كشور در عرصه‏ی بین المللی گردیده و حقوق كیفری ایران را از دو منظر داخلی و بین المللی با چالش جدی مواجه نموده است‏؛ اولاً اینكه حقوق كیفری ایران باید از نظر داخلی تكلیف حقوق بیگانگان اعم از مسلمان و غیر مسلمان كه به صورت دایم یا موقت در قلمرو كشور اقامت دارند را روشن نماید و اصولاً باید مشخص كند كه آیا آنان همانند مسلمانان و شهروندان درجه یک كشور از حقوق مقرر در قوانین موضوعه بهره مند می‏باشند یا خیر؟ ثانیاً از نظر بین المللی مطابق با اعلامیه‏ی جهانی حقوق بشر و میثاقین بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و حقوق مدنی و اجتماعی كه به تصویب قوه‏ی مقننه‏ی ایران نیز رسیده است تساوی در برابر قانون بدون هیچ گونه محدودیتی از جهت جنس، نژاد، مذهب و… جزء تعهدات رسمی بین المللی است و باید در قوانین داخلی نیز رعایت گردد.

عدم اتخاذ سیاست جنایی، تقنینی و قضایی معقول و منطقی نظام عدالت كیفری ایران را مواجه با مشكلاتی فراگیر و حتی محكومیت در عرصه‏ی مجامع جهانی و بین المللی نموده است. به نظر می‏رسد كه از مهمترین عوامل موثر در وقوع این مشكلات وجود نوعی تعارض و تضاد در دیدگاه‏های فقیهان اسلامی ‏باشد‏؛ زیرا از آنجایی كه پایه و اساس و منبع حقوق كیفری ایران را فقه اسلامی تشكیل می‏دهد و قواعد فقه تاثیر زیادی در حقوق ایران نموده است، متاسفانه برخورد‏های متعارض دوگانه و یا چندگانه با مقوله‏ی حقوق غیرمسلمانان موجب ظهور و بروز مشكلات داخلی و خارجی گردیده است. قانون گذار اسلامی از یک طرف با آموزه‏های فقهی در ارتباط با كفّار و غیر مسلمانان از جهت تعلق دیه به آنان مواجه است، و از طرفی دیگر با موازین، مواثیق، اسناد و كنوانسیون‏های بین المللی كه گاه تضاد موجود 180 درجه در جهت مخالف با یكدیگر می‏باشند. به نظر نگارنده راهكار و راه حلی كه در این مقام در خصوص برخورد با این مشكلات و رفع آن می‏توان ارائه داد، این است كه فقهای عظام باید مبانی خویش را با در نظر گرفتن مصلحت و ضرورت‏های ثانوی و دخالت دادن دو عنصر تعیین كننده‏ی زمان و مكان تصمیم‌گیری نمایند‏؛ زیرا اصولا دیات از احكام امضایی در شرع اسلام بوده و احكام امضایی برخلاف احكام تأسیسی بر حسب ضرورت‏های زمان و مكان قابل تغییر و تطّور می‏باشد و تعدیل و با تلطیف در مبانی فقهی در این زمینه هیچ منافاتی با اصول و ضرورت فقه ندارد كه در جای خود به آن اشاره خواهد شد در هر صورت احساس مشكل در خصوص غیر مسلمانان و بیگانگان و مسئولیت بیت المال در پرداخت دیه‏ی آنها و چالش‏های موجود در عرصه‏ی داخلی و خارجی و پیامدهای ناشی از تداوم مشكل، ضرورت تحقیق در خصوص موضوع را كاملا جدی و مبرهن می‏سازد. ضمن آنكه انجام این تحقیق فواید زیادی برای محاكم كیفری داخلی از جهت رسیدگی به پرونده‏های به جا مانده و بلاتكلیف در خصوص غیر مسلمانان و بیگانگان مقیم در قلمرو كشور جمهوری اسلامی ایران دارد‏؛ به عنوان نمونه كشته شدن توریست‏های غیر مسلمان درایران از جمله پرونده هایی است كه دستگاه قضایی باید تكلیف آنها را از جهت پرداخت غرامت و خون بها به اولیاء دم و وراث قانونی آنان روشن نماید.

2- سابقه و ضرورت تحقیق

تا آنجایی كه نگارنده با مراجعه به محافل علمی و تخصصی ودانشگاه‏ها وسایت‏های مختلف حقوقی بررسی و تفحص نموده است تحققی كه در خصوص مسئولیت بیت المال مسلمین در قبال پرداخت دیه غیر مسلمانان وبیگانگان مقیم در قلمرو كشور جمهوری اسلامی ایران انجام شده باشد مشاهده نگردید ویا حداقل نگرنده موافق به یافتن آن نشده است. فقدان چنین تحقیقی خود حاكی از ضرورت انجام آن است كه به بعضی از ضرورت‏ها در فوق اشاره گردید.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با ف

اهمیت موضوع………………………………………………………………………………………………………..3

سوالات تحقیق……………………………………………………………………………………………………….4

فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………………..4

ضرورت انجام تحقیق…………………………………………………………………………………………………5

هدف از انجام تحقیق………………………………………………………………………………………………..5

سابقه و پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………….6

روش تحقیق………………………………………………………………………………………………………….6

سامانه تحقیق……………………………………………………………………………………………………….6

فصل اول: مفاهیم، مبانی و پیشینه موضوع

مبحث اول: تعاریف…………………………………………………………………………………………………..8

گفتار اول: تعریف استقلال………………………………………………………………………………………….8

گفتار دوم: ضرورت وجود استقلال قضایی………………………………………………………………………..9

گفتار سوم: مقایسه استقلال با بی طرفی…………………………………………………………………….10

گفتار چهارم: آشنایی با مفهوم بحران……………………………………………………………………………11

گفتار پنجم: مشخصه های بحران و مخاصمه مسلحانه داخلی……………………………………………….13

مبحث دوم: مبانی…………………………………………………………………………………………………..15

گفتار اول: ویژگی های استقلال قضایی………………………………………………………………………….15

الف) آشکار بودن استقلال قضایی…………………………………………………………………………………15

ب) تعلیق ناپذیری استقلال قضایی………………………………………………………………………………..16

گفتار دوم: عوامل تأثیرگذار بر استقلال…………………………………………………………………………….18

الف) دولت ها…………………………………………………………………………………………………………18

ب) سازمان های بین المللی……………………………………………………………………………………….19

مبحث سوم: پیشینه………………………………………………………………………………………………..19

گفتار اول: پیشینه دادرسی عادلانه……………………………………………………………………………….20

گفتار دوم: موقعیت دارفور…………………………………………………………………………………………..23

گفتار سوم: پیشینه بحران دارفور………………………………………………………………………………….26

الف) آغاز مخاصمه دارفور……………………………………………………………………………………………27

ب) بین المللی شدن بحران و تلاش برای حل آن………………………………………………………………..28

فصل دوم: استقلال دیوان با نظر به ساختار، ارگان و تشکیلات آن

مبحث اول: ساختار دیوان بین المللی کیفری و ارتباط آن با سازمان ملل متحد………………………………32

گفتار اول: ساختار دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………………32

گفتار دوم: صلاحیت ذاتی یا ماهوی دیوان بین المللی کیفری………………………………………………….33

گفتار سوم: پیش شرط های اعمال صلاحیت دیوان……………………………………………………………..38

الف) رضایت دولت عضو به اعمال صلاحیت……………………………………………………………………….38

ب) رضایت دولت غیر عضو به اعمال صلاحیت…………………………………………………………………….39

گفتار چهارم: نحوه رسیدگی در دیوان بین المللی کیفری……………………………………………………….40

گفتار پنجم:استقلال دیوان بین المللی کیفری در پرتو صلاحیت تکمیلی وپیش شرطهای اعمال صلاحیت..41

1-5- استقلال دیوان و پیش شرط های اعمال صلاحیت………………………………………………………….42

2-5- استقلال دیوان و صلاحیت تکمیلی……………………………………………………………………………42

الف) منع محاکمه متهمی که قبلا در دیوان محاکمه شده است در سایر محاکم ملی……………………….43

ب) منع محاکمه متهمی که قبلا در سایر دادگاه های ملی محاکمه شده است در دیوان……………………44

مبحث دوم: اقامه کنندگان دعوی نزد دیوان بین المللی کیفری………………………………………………….45

گفتار اول: دولت ها…………………………………………………………………………………………………….45

گفتار دوم: شورای امنیت……………………………………………………………………………………………..46

الف) رابطه دیوان بین المللی کیفری با سازمان ملل متحد……………………………………………………….47

ب) ارجاع وضعیت از سوی شورای امنیت به دیوان جهت اعمال صلاحیت………………………………………49

ج) منشأ قدرت و اختیار شورای امنیت در ارجاع یک وضعیت به دیوان بین المللی کیفری…………………….51

د) تأثیر ارجاع وضعیت توسط شورای امنیت بر مستقل و موثر بودن دیوان………………………………………54

ه) کنترل شورای امنیت بر روی اعمال صلاحیت دیوان……………………………………………………………..59

1- دستور توقیف تعقیب و تحقیق به دیوان توسط شورای امنیت………………………………………………….59

1-1- منشأ قدرت شورای امنیت در تعلیق تعقیب دیوان بین المللی کیفری……………………………………..60

2-1- مشروعیت تصمیم شورای امنیت در تعلیق تحقیق و تعقیب دیوان بین المللی کیفری…………………..61

3-1- تأثیر تعلیق تحقیق یا تعقیب توسط شورای امنیت بر مستقل و موثر بودن دیوان………………………….62

 

 

2- جنایت تجاوز و نقش شورای امنیت ملل متحد……………………………………………………………………65

گفتار سوم: دادستان دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………………67

مبحث سوم: ارکان و تشکیلات دیوان بین المللی کیفری و نقش آن در تضمین استقلال دیوان………………..68

گفتار اول: ویژگی ها و ارکان دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………69

الف) ویژگی ها……………………………………………………………………………………………………………69

ب) ارکان دیوان بین المللی کیفری و نقش آن در تامین استقلال دیوان…………………………………………..74

گفتار دوم: معیارهای تضمین کننده استقلال ارکان دیوان بین المللی کیفری…………………………………….78

الف) عزل………………………………………………………………………………………………………………….78

ب) مصونیت……………………………………………………………………………………………………………….78

فصل سوم: تعامل دولت ها و شورای امنیت با دیوان بین المللی کیفری

مبحث اول: تعهد به همکاری با دیوان بین المللی کیفری…………………………………………………………..82

گفتار اول: اهمیت وجود همکاری های بین المللی با دیوان بین المللی کیفری………………………………….82

گفتار دوم: جایگاه حقوقی رژیم تعهد به همکاری در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری………………………83

گفتار سوم: تأثیر همکاری بر استقلال دیوان بین المللی کیفری……………………………………………………84

مبحث دوم: همکاری دولت ها با دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………….84

گفتار اول: مقررات عمومی تعهد به همکاری دولت ها با دیوان……………………………………………………..85

گفتار دوم: طرف های همکاری با دیوان بین المللی کیفری…………………………………………………………87

بند اول: همکاری دولت های عضو اساسنامه با دیوان بین المللی کیفری………………………………………..88

بند دوم: همکاری دولت های غیر عضو اساسنامه با دیوان بین المللی کیفری…………………………………..88

بند سوم: همکاری سازمان های بین المللی با دیوان بین المللی کیفری…………………………………………90

الف) جایگاه و نقش شورای امنیت سازمان ملل متحد در ارجاع وضعیت به دیوان…………………………………92

ب) همکاری شورای امنیت با دیوان بین المللی کیفری………………………………………………………………95

مبحث سوم: ضعف ضمانت اجراهای دیوان بین المللی کیفری در اجرای موثر تصمیماتش……………………..102

گفتار اول: ارتکاب جرایم بین المللی از جانب نیروهای شورای امنیت و یا با مجوز شورای امنیت………………102

گفتار دوم: تعلیق رسیدگی در دیوان و ناسازگاری آن با فلسفه تاسیس محاکم بین المللی کیفری…………..103

گفتار سوم: سایر ضعف ها از جهت ضمانت اجرا در دیوان……………………………………………………………105

بند اول: ضعف ضمانت اجرا در اساسنامه دیوان……………………………………………………………………….105

1-1- ارزیابی اساسنامه دیوان……………………………………………………………………………………………106

2-1- کاستی های اساسنامه دیوان…………………………………………………………………………………….107

بند دوم: عدم همکاری دولت ها…………………………………………………………………………………………108

فصل چهارم: ارجاع وضعیت دارفور به دیوان بین المللی کیفری و ارزیابی عملکرد دیوان در چارچوب رسیدگی به این قضیه

مبحث اول: ارجاع وضعیت دارفور به دیوان بین المللی کیفری……………………………………………………….116

گفتار اول: ارجاع وضعیت دارفور به دیوان توسط شورای امنیت………………………………………………………116

گفتار دوم: اقدامات دیوان بین المللی کیفری و شورای امنیت در رابطه با بحران سودان…………………………119

گفتار سوم: پذیرش صلاحیت…………………………………………………………………………………………….123

بند اول: آغاز تحقیقات دادستان…………………………………………………………………………………………124

بند دوم: ناکارآمدی نظام قضایی سودان……………………………………………………………………………….125

بند سوم: تایید اتهامات توسط دادستان……………………………………………………………………………….126

مبحث دوم: دیوان بین المللی کیفری و صدور قرار جلب عمرالبشیر……………………………………………….127

گفتار اول: قرار دیوان بین المللی کیفری در رابطه با جلب عمرالبشیر……………………………………………..127

گفتار دوم: عدم تأثیر مقام رسمی رئیس جمهور سودان در تعقیب وی……………………………………………129

گفتار سوم: بازتاب جهانی صدور قرار جلب عمرالبشیر رئیس جمهور سودان……………………………………..130

بند اول: واکنش دولت سودان…………………………………………………………………………………………..130

بند دوم: واکنش کشورها و سازمان های بین المللی……………………………………………………………….131

گفتار چهارم: بررسی احتمال تعلیق وضعیت دارفور از جانب شورای امنیت……………………………………….134

مبحث سوم: ارزیابی عملکرد دیوان بین المللی کیفری در رابطه با قضیه دارفور………………………………….136

گفتار اول: اقدامات دادستان دیوان بین المللی کیفری پس از تصویب قطعنامه 1593……………………………136

گفتار دوم: بررسی عملکرد دیوان بین المللی کیفری راجع به قضیه دارفور و ضرورت وجود همکاری های

بین المللی با دیوان در ارتباط با این قضیه……………………………………………………………………………..139

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………..145

فهرست منابع و مأخذ

منابع فارسی………………………………………………………………………………………………………………150

الف) کتب…………………………………………………………………………………………………………………..150

ب) مقالات………………………………………………………………………………………………………………….153

ج) پایان نامه……………………………………………………………………………………………………………….155

منابع انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………….156

سایت های اینترنتی………………………………………………………………………………………………………157

چکیده:

استقلال مراجع قضایی اعم از داخلی و بین المللی، همواره یکی از دغدغه‌های بسیار مهم در راستای تضمین حقوق و آزادیهای افراد از یک‌سو و حفظ نظم عمومی از سوی دیگر است. چه اینکه نهادهای قضایی بدون بهره‌مندی از استقلال توان پاسداری از حقوق و آزادیهای قانونی افراد و تضمین محاکماتی عادلانه را نخواهند داشت، لیکن از سوی دیگر برخی نهادها و مقامات دیگر که خود را پاسدار نظم و امنیت جامعه می‌دانند، در بسیاری از موارد عمل به وظایف و تحقق اهداف مأموریت خود را مستلزم تأثیرگذاری یا اعمال فشار بر مراجع قضایی می‌بینند. چنین چالشی در مورد محاکم و دادرسی‌های کیفری حساسیت بیشتری پیدا می‌کند که دیوان بین المللی کیفری نیز مصون از آن نیست. تأثیر و نفوذ عوامل و نهادهای بیرونی به ویژه دولت‌ها و سازمان های بین المللی و به خصوص شورای امنیت می‌تواند استقلال دیوان‌را تحت تأثیر خود قرار دهد و در روند اجرای عدالت کیفری بین المللی ایجاد خلل نماید از آنجا که توفیق دیوان در انجام رسالتش منوط به همکاری دولتها و سازمان های بین المللی به خصوص سازمان ملل متحد و شورای امنیت است، این مسأله اهمیت بیشتری پیدا می‌کند که باید در پرتو قوانین و مقررات دیوان و رویه عملی که در حال شکل‌گیری است مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. این پایان نامه درصدد انجام این مطالعه در پرتو قضیه دارفور است که توسط شورای امنیت به دیوان بین المللی کیفری ارجاع شده است.

مقدمه

تبیین موضوع:

جهان معاصر به ویژه در دهه آخر قرن بیستم و آغاز قرن جدید شاهد نقض هنجارهای اساسی و بی اعتنایی به ارزشهای بدی  هی و والای انسانی بوده است. از زمان تصویب منشور ملل متحد به عنوان راهنمای زندگی مسالمت آمیز در سال 1945 میلادی و به رغم تلاشهای صورت گرفته در سطح بین المللی به منظور کاهش مخاصمات مسلحانه و ممنوعیت توسل به زور،‌ هم چنان شاهد بروز و افزایش این مخاصمات مسلحانه اعم از بین المللی و غیر بین المللی در گستره گیتی هستیم، به طوری که امروزه، این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم، یکی از بزرگترین بحرانهای جامعه بین المللی است.

این مخاصمات علی الخصوص مخاصمات داخلی زمینه مناسبی را برای نقض های گسترده و فاحش حقوق بشر و بشردوستانه فراهم می آورند به نحوی که شروع یک بحران بستری مناسب برای ارتکاب اعمالی چون قتل عام، شکنجه، تجاوز به عنف و … می باشد که با اهداف و دستاویزهای مختلف صورت می پذیرند. از جمله مخاصماتی که در سالهای اخیر به وقوع پیوسته و به سبب نقض های آشکار حقوق بشر در آن واکنشهای مختلف بین المللی را با خود در پی داشته است بحران دارفور می باشد.

با آغاز این مخاصمه از اوایل سال 2003 میلادی صدها هزار نفر از مردم این منطقه کشته و دو میلیون نفر از آنان آواره شده اند. شدت این درگیری ها و موارد نقض حقوق بشر در این منطقه به حدی بود که این بحران توسط سازمان ملل متحد به عنوان وخیم ترین بحران انسان دوستانه جهان نام گرفت و نگرانی های جامعه بین المللی را برانگیخت.

در ابتدا اقداماتی از جانب برخی دولتها جهت حل و فصل مسالمت آمیز بحران صورت گرفت اما متأسفانه علی‌رغم این اقدمات مخاصمه هم چنان ادامه یافت تا اینکه سازمان ملل متحد نیز بحران دارفور را مورد توجه قرار داد. در ابتدا توجه سازمان ملل متحد بیشتر به ابعاد بشردوستانه مخاصمه و ارسال کمکهای بین المللی به سودان معطوف بود اما با ادامه بحران، شورای امنیت سازمان ملل متحد نیز وارد عمل شد.

در آوریل 2004، رئیس شورای امنیت طی بیانیه ای نگرانی شورا را از بحران گسترده انسانی در دارفور ابراز داشت و خواهان آتش بس فوری در این منطقه شد. در می 2004 بیانیه دیگری توسط شورا صادر شد و با ادامه یافتن بحران،‌ شورای امنیت به اتفاق آرا قطعنامه 1547 را در ژوئن 2004 به تصویب رساند و طی آن از طرفین درگیر در مخاصمه خواست تا به جنگ و خونریزی در دارفور پایان دهند اما ادامه یافتن بحران در منطقه دارفور سبب صدور قطعنامه 1556 توسط شورای امنیت شد که به موجب آن شورای امنیت به استناد فصل هفتم منشور ملل متحد وضعیت دارفور را خطری برای صلح و امنیت جهانی تشخیص داد و دولت سودان را مکلف کرد که با توجه به وظیفه‌اش به عنوان یک دولت مسئول، به بحران دارفور پایان دهد و با ناقضان حقوق بشر برخورد نماید.

علاوه بر این در قطعنامه مزبور از دبیر کل سازمان ملل متحد خواسته شده بود بر چگونگی اجرای قطعنامه نظارت نماید. دبیر کل نیز در راستای انجام وظیفه خویش یک کمیسیون تحقیق بین المللی را برای بررسی بحران دارفور تشکیل داد. این کمیسیون وقوع جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت را در دارفور تایید نمود و از شورای امنیت خواست برای پایان دادن به خشونت در این منطقه،‌ وضعیت دارفور را به دیوان بین المللی کیفری ارجاع نماید.

سرانجام با صدور قطعنامه 1593 در 31 مارس 2005، سازمان ملل متحد تنها اقدام تنبیهی خود یعنی ارجاع وضعیت دارفور به دیوان بین المللی کیفری را اتخاذ نمود و در واقع از این برهه زمانی است که دیوان بین‌المللی کیفری به صورت رسمی و عملی درگیر این قضیه می شود لذا در این تحقیق نظر به اهمیت و حساسیت موضوع به سبب نقض های آشکار حقوق بشر و بشردوستانه در آن و معطوف شدن توجه جهانیان به چگونگی رسیدگی به این قضیه در دیوان بین المللی کیفری، سعی بر آن می باشد تا با ریشه یابی و تبیین عوامل موثر در ایجاد و تداوم این بحران و هم چنین نشان دادن واکنشهای مختلف بین المللی راجع به آن، عملکرد دیوان بین المللی کیفری را در چارچوب رسیدگی به این قضیه مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار دهیم و روشن نمائیم که آیا دیوان در رسیدگی به این قضیه به صورت مستقلانه و فارغ از فشارهای سیاسی و بین المللی و در مسیر تحقق عدالت و اهداف خود گام برداشته است یا خیر که اگر این چنین باشد جامعه بشری به راستی به آرزوی دیرینه خود که مجازات جنایتکاران بین المللی و برقراری حق و عدالت در جهان است دست یافته است.

اهمیت موضوع:

دیوان بین المللی کیفری نهادی مستقل است که در راستای تأمین اهداف و اصول منشور ملل متحد پدید آمده است و از همین رو یکی از برجسته ترین اهداف آن کوشش برای تحقق بخشیدن به صلح،عدالت، امنیت جهانی و پایان دادن به بی کیفری مجرمان و از میان بردن هر گونه مصونیت برای جنایتکاران بین المللی است در واقع تأسیس دیوان بین المللی کیفری چنانچه از کارکردی درست و نیرومند برخوردار باشد را باید به منزله پایان دوران بی کیفر ماندن مجرمان بین المللی تلقی نماییم چرا که اگر جنایتکاری به هر دلیل اعم از ناتوانی یا عدم تمایل محکمه کیفری ملی به سزای عمل خود نرسد دیوان بین‌المللی کیفری با اعمال صلاحیت خود او را مجازات خواهد کرد.

یکی از قضایایی که در سالهای اخیر دیوان بین المللی کیفری با آن درگیر شده است قضیه دارفور است. این قضیه در 31 مارس 2005 و به موجب قطعنامه 1593 در چارچوب فصل هفتم منشور ملل متحد از طریق شورای امنیت به دیوان بین المللی کیفری ارجاع گردیده و به تبع رسیدگی به آن در دیوان منجر به صدور قرار جلب رئیس جمهور آن کشور گردیده است.

ارجاع این قضیه به دیوان بین المللی کیفری واکنشهای مختلف بین المللی را با خود در پی داشته است. دسته ای از کشورها و سازمان های بین المللی با حمایت از این اقدام شورای امنیت آن را گامی بلند جهت تحقق عدالت به شمار آورده و گروهی دیگر از کشورها از جمله خود سودان ضمن محکوم نمودن این اقدام شورا، دیوان بین‌المللی کیفری را در رسیدگی به این قضیه به تأثیرپذیری از آرا و نظریات کشورهای قدرتمند و در چارچوب تضمین منافع و امیال آنها متهم نموده و خواهان تعلیق رسیدگی به این قضیه در دیوان شده اند و از آنجایی که این برای نخستین بار در حوزه حقوق کیفری بین المللی است که شورای امنیت رسیدگی به وضعیت یک کشور غیر عضو اساسنامه دیوان را براساس فصل هفتم مشنور ملل متحد به دیوان بین المللی کیفری ارجاع می‌دهد و نیز هم چنین برای اولین بار است که دیوان بین المللی کیفری اقدام به صدور قرار جلب بالاترین مقام رسمی یک کشور (رئیس جمهور سودان) که هنوز بر مسند قدرت است به اتهام جنایات جنگی و جنایات علیه بشریت می نماید.

از اینجاست که اهمیت بررسی و تجزیه و تحلیل اقدامات دیوان بین المللی کیفری در پرتو قضیه حاضر آشکار می گردد زیرا نحوه عمل و تصمیم گیری دیوان در این باره روشن می سازد که آیا دیوان واقعاً به اساسنامه و اهداف خود مقید می باشد و در مسیر استقلال قدم برمی دارد یا اینکه نهادی فرمایشی و متأثر از سیاست بین‌الملل است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ج) ضرورت و اهمیت تحقیق………………………………………………………………………………………….6

د) اهداف……………………………………………………………………………………………………………….7

هـ) سؤالات…………………………………………………………………………………………………………….7

و) فرضیات………………………………………………………………………………………………………………7

ز) روش تحقیق…………………………………………………………………………………………………………8

ح) ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………………………..8

فصل اول: کلیات………………………………………………………………………………………………………..9

مبحث اول: تعاریف…………………………………………………………………………………………………….10

گفتار اول: وکالت………………………………………………………………………………………………………11

بند اول: معنای لغوی…………………………………………………………………………………………………12

بند دوم: معنای اصطلاحی (حقوقی)……………………………………………………………………………….12

گفتار دوم: وکیل دادگستری………………………………………………………………………………………….12

گفتار سوم: تعهد………………………………………………………………………………………………………13

بند اول: معنای لغوی………………………………………………………………………………………………….13

بند دوم: معنای اصطلاحی (حقوقی)……………………………………………………………………………….14

مبحث دوم: اقسام وکالت دادگستری………………………………………………………………………………14

گفتار اول: وکالت انتخابی…………………………………………………………………………………………….14

بند اول: وکالت تسخیری……………………………………………………………………………………………..14

بند دوم: وکالت معاضدتی…………………………………………………………………………………………….16

گفتار دوم: وکالت اتفاقی……………………………………………………………………………………………..17

مبحث سوم: ساختار وکالت در نظام حقوقی آمریکا……………………………………………………………….17

گفتار اول: شرایط اخذ پروانه و اشتغال به حرفه وکالت در آمریکا…………………………………………………19

گفتار دوم: شرایط اشتغال به حرفه وکالت در ایالت کالیفرنیای آمریکا…………………………………………..21

بند اول: شرایط عمومی پذیرش به شغل وکالت…………………………………………………………………..22

بند دوم: داوطلبان وکالت……………………………………………………………………………………………..22

الف) داوطلبان عمومی………………………………………………………………………………………………..23

ب) داوطلبان وکیل……………………………………………………………………………………………………..23

ج) تحصیلات حقوقی…………………………………………………………………………………………………..23

د) کارآموزی وکالت در دفاتر وکالت یا شعبات دادگاه ها……………………………………………………………24

گفتار سوم: قوانین و مقررات کانون وکلای دادگستری آمریکا……………………………………………………..25

بند اول: قانون رفتار قضایی……………………………………………………………………………………………26

بند دوم: قانون نمونه مسئولیت حرفه ای……………………………………………………………………………26

بند سوم: مقررات نمونه رفتار حرفه ای………………………………………………………………………………26

فصل دوم: تعهدات قراردادی وکیل دادگستری……………………………………………………………………….27

مبحث اول: شرایط ایجاد تعهدات قراردادی وکیل دادگستری……………………………………………………….28

گفتار اول: وجود قرارداد………………………………………………………………………………………………….29

بند اول: قرارداد کتبی……………………………………………………………………………………………………29

بند دوم: قرارداد شفاهی……………………………………………………………………………………………….29

گفتار دوم: انواع وکالت نامه…………………………………………………………………………………………….29

بند اول: وکالت نامه رسمی…………………………………………………………………………………………….29

بند دوم: وکالت نامه عادی………………………………………………………………………………………………29

بند سوم: وکالت خاص…………………………………………………………………………………………………..29

گفتار سوم: شرایط صحت قرارداد………………………………………………………………………………………30

بند اول: تراضی طرفین…………………………………………………………………………………………………..30

بند دوم: اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………………..30

الف) اهلیت موکل…………………………………………………………………………………………………………30

ب) اهلیت وکیل……………………………………………………………………………………………………………31

بند سوم: موضوع وکالت………………………………………………………………………………………………….31

الف) توانایی موکل برای انجام مورد وکالت…………………………………………………………………………….31

ب) قابل نیابت بودن موضوع………………………………………………………………………………………………32

مبحث دوم: تعهدات قراردادی وکیل دادگستری براساس نوع قرارداد……………………………………………….32

گفتار اول: وکالت مطلق………………………………………………………………………………………………….32

گفتار دوم: وکالت مقید…………………………………………………………………………………………………..33

 

 

گفتار سوم: وکالت عام…………………………………………………………………………………………………..33

مبحث سوم: تعهدات قراردادی وکیل دعاوی براساس نحوه اعلام………………………………………………….34

گفتار اول: تعهدات مصرح…………………………………………………………………………………………………34

بند اول: موارد اجباری…………………………………………………………………………………………………….35

بند دوم: موارد اختیاری…………………………………………………………………………………………………..36

گفتار دوم: تعهدات ضمنی……………………………………………………………………………………………….37

بند اول: تعهدات شکلی………………………………………………………………………………………………….37

بند دوم: تعهدات ماهوی………………………………………………………………………………………………….38

فصل سوم: تعهدات و الزامات قانونی و عرفی وکیل…………………………………………………………………..40

مبحث اول: تعهدات قانونی……………………………………………………………………………………………….41

گفتار اول: تعهد وکیل به انجام مراقبت های لازم در تعقیب دعوا…………………………………………………….43

بند اول: رعایت مواعد قانونی…………………………………………………………………………………………….44

بند دوم: اعمال مراقبت نسبت به حسن جریان امور دفتری دعوا……………………………………………………45

بند سوم: حضور در جلسات دادرسی…………………………………………………………………………………..47

گفتار دوم: تعهد وکیل به صداقت نسبت به موکل و مراجع قضایی………………………………………………….48

بند اول: تعهد وکیل به راستگویی در برابر موکل……………………………………………………………………….48

الف) تعهد وکیل به صداقت داشتن در موقعیت مشاوره……………………………………………………………….49

ب) تعهد وکیل به رعایت صداقت در تنظیم اسناد………………………………………………………………………50

ج) تعهد وکیل به رعایت صداقت در وکالت دعاوی………………………………………………………………………50

بند دوم: التزام وکیل به صداقت در برابر دستگاه قضایی……………………………………………………………….53

گفتار سوم: حفظ اسرار موکل…………………………………………………………………………………………….55

بند اول: اسرار وکالت……………………………………………………………………………………………………….56

الف) سرّ وکالت……………………………………………………………………………………………………………..57

ب) چه کسی امین به شمار می آید…………………………………………………………………………………….57

بند دوم: موارد عدم تکلیف به حفظ اسرار موکل…………………………………………………………………………58

الف) افشاء راز در صورت موافقت صریح موکل……………………………………………………………………………58

ب) افشاء سرّ در مقام ادای شهادت……………………………………………………………………………………..59

ج) افشاء سر در مقام دفاع از خود………………………………………………………………………………………..59

د) افشاء اسرار به منظور جلوگیری از وقوع جرم…………………………………………………………………………61

مبحث دوم: تعهدات عرفی………………………………………………………………………………………………….62

گفتار اول: رعایت مصلحت موکل……………………………………………………………………………………………62

بند اول: اشتباه وکیل در رعایت مصلحت موکل……………………………………………………………………………63

بند دوم: رعایت نکردن عمدی مصلحت موکل……………………………………………………………………………..64

گفتار دوم: امانتداری نسبت به موکل………………………………………………………………………………………65

بند اول: تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت………………………………………………………………………..65

الف) عدم لزوم تقدیم حساب به اقتضای وجود قراین و اوضاع و احوال خاص…………………………………………..65

ب) عدم قدرت وکیل بر تقدیم حساب……………………………………………………………………………………….66

بند دوم: تعهد وکیل به استرداد اموال و اسناد موکل………………………………………………………………………66

فصل چهارم: ضمانت اجرای تعهدات وکیل دادگستری……………………………………………………………………..68

مبحث اول: مسئولیت مدنی وکیل……………………………………………………………………………………………70

گفتار اول: مسئولیت قراردادی وکیل………………………………………………………………………………………….71

بند اول: شرایط مسئولیت قراردادی…………………………………………………………………………………………..71

الف) وجود قرارداد………………………………………………………………………………………………………………..71

ب) نقض عهد…………………………………………………………………………………………………………………….72

ج) ایراد خسارت………………………………………………………………………………………………………………….72

بند دوم: نوع نقض عهد………………………………………………………………………………………………………….73

الف) عدم انجام تعهد……………………………………………………………………………………………………………73

1- اقرار به حق طرف مقابل…………………………………………………………………………………………………….73

2- عدم رفع نقص………………………………………………………………………………………………………………..73

2-1- عدم رفع نقص نسبت به مشخصات خواهان (قرار رد دادخواست)………………………………………………….74

2-2- عدم رفع نقص نسبت به مشخصات خوانده……………………………………………………………………………74

3- عدم حضور در جلسه دادرسی…………………………………………………………………………………………….74

ب) تأخیر در انجام تعهد…………………………………………………………………………………………………………75

1- عدم واخواهی و تجدیدنظر………………………………………………………………………………………………….76

2- عدم وقوع فورس ماژور (قوه قاهره)………………………………………………………………………………………..76

گفتار دوم: مسئولیت غیر قراردادی (قانونی) وکیل………………………………………………………………………….77

بند اول: عمل زیانبار……………………………………………………………………………………………………………..78

بند دوم: وجود زیان………………………………………………………………………………………………………………79

بند سوم: رابطه سببیت………………………………………………………………………………………………………..80

مبحث دوم: تعقیب انتظامی و کیفری وکیل………………………………………………………………………………….81

گفتار اول: تعقیب انتظامی……………………………………………………………………………………………………..81

بند اول: مراحل رسیدگی……………………………………………………………………………………………………….82

الف) طرح شکایت در دادسرا……………………………………………………………………………………………………82

ب) قرار تعقیب…………………………………………………………………………………………………………………….82

بند دوم: مجازات های انتظامی………………………………………………………………………………………………….83

الف) تعلیق انتظامی………………………………………………………………………………………………………………84

ب) تعلیق کیفری…………………………………………………………………………………………………………………..84

ج) مجازات انتظامی درجه 2 و 1 (اخطار کتبی – توبیخ با درجه در پرونده)…………………………………………………..84

د) مجازات انتظامی درجه 3 (توبیخ با درج در روزنامه رسمی)………………………………………………………………..85

هـ) مجازات انتظامی درجه 4 (تنزل درجه)………………………………………………………………………………………85

و) مجازات انتظامی درجه 5 (انفصال از سه ماه تا سه سال)………………………………………………………………..85

ز) مجازات های انتظامی درجه 6 (محرومیت دائم)…………………………………………………………………………….85

گفتار دوم: تعقیب کیفری وکیل……………………………………………………………………………………………………85

بند اول: جرایم عمومی…………………………………………………………………………………………………………….85

بند دوم: جرایم خاص……………………………………………………………………………………………………………….86

بند سوم: سایر موارد……………………………………………………………………………………………………………….86

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………..87

کتابنامه……………………………………………………………………………………………………………………………….89

چکیده:

موضوع این پایان‌نامه، «بررسی تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریکا» است. در پایان‌نامه پیش رو كه بر پایه مطالعه تطبیقی است، هدف آن است که تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران كه بر پایه نظام حقوقی مدون است با نظام حقوقی كشوری كه در آن نظام حقوق عرفی (كامن‌لا) حكم‌فرماست، مورد قیاس واقع شود. این بررسی از نگاه تعهدات قراردادی، قانونی و عرفی مورد توجه واقع شده است. پس از شناخت كلی از مفهوم وكالت، وكیل دعاوی و بررسی آن در دو مفهوم لغوی و اصطلاحی و نیز پرداختن به اقسام وكالت دادگستری به طور اجمال، به ساختار وكالت در نظام حقوقی آمریكا اشاره شده و اینكه برای اخذ پروانه وكالت و اشتغال به این حرفه در ایالات متحده متقاضیان می‌بایست چه مسیری را طی نمایند؛ با این توضیح كه به لحاظ فدرالی بودن نظام سیاسی این كشور و در نتیجه، متفاوت بودن قوانین هر ایالت با ایالت دیگر، به عنوان نمونه شرایط اشتغال به حرفه وكالت در یكی از ایالات این كشور مورد مطالعه قرار گرفته است. همچنین پس از آن و در ادامه، با تقسیم‌بندی تعهدات وكیل دعاوی به دو نوع قراردادی و غیرقراردادی (قانونی) و نیز لحاظ نمودن عرف مربوط به این حرفه در میزان تعهدات وكیل، بررسی‌هایی صورت گرفته است. در فصل پایانی (چهارم) به ضمانت اجرای تعهدات وكیل اشاراتی شده و چگونگی تضمینات این تعهدات در سه مقوله مسئولیت مدنی، مسئولیت انتظامی و مسئولیت كیفری مورد مطالعه قرار گرفته است. در نهایت پس از جمع‌بندی مطالب این نتیجه حاصل شد كه وكیل دعاوی افزون بر تعهدات خود به معنای عام كلمه و نیز علاوه بر تعهدات قراردادی ملتزم به رعایت مسائلی از جمله مصلحت موكل، صداقت نسبت به موكل و مراجع قضایی، حفظ اسرار و دیگر مواردی است، كه اگر چه در نظام حقوقی ایران آن‌گونه كه شایسته است به آن اشاره و تأكیدی نشده، ولیكن جزء تعهدات اصلی و بسیار حساس وكیل به شمار آمده و بازنگری مجددی نسبت به آنها در قوانین ایران احساس می‌شود كه نیازمند اصلاح قوانین مربوطه در این بخش است.

مقدمه

الف) بیان مسأله

موضوع این پایان‌نامه، «بررسی تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریكا» است. همچنان‌كه از عنوان این پایان‌نامه مشخص است، قصد بر آن است تا تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریكا مورد مطالعه قرار گیرد. اساساً در قراردادها، اصل بر آن است كه محتوای قرارداد و حدود تعهدات را طرفین قرارداد تعیین می‌كنند و این همان اصل آزادی قراردادهاست. وكالت نیز از این اصل مستثنا نیست. تعهدات وكیل دعاوی را باید تابع قرارداد دانست و بر پایه چارچوبی كه میان وكیل و موكل ایجاد می‌شود، این حدود قابل تعیین است. در خصوص تعهدات وكیل دعاوی تنها نمی‌توان به این اصل اكتفا نمود و باید در جزییات حدود تعهدات وكیل دعاوی به قوانین و مقررات خاص آن نیز مراجعه كرد. در حقوق ایران مواد 36 و 35 قانون آیین دادرسی مدنی مهم‌ترین راهنما و راه‌گشا در این باره است. در ماده 35 این قانون، پس از اینكه قانون‌گذار‏ به اختیار موكل در اعطای نیابت در مراحل دادرسی اشاره كرده، اموری را متذكر شده كه برای داشتن اختیار در آنها، تصریح موكل را ضروری می‌داند. همچنین اموری وجود دارد كه توكیل در آنها، خلاف قانون بوده و غیرقابل نیابت هستند. با توجه به اینکه نظام دادرسی آمریکا، کامن لایی است، تفاوت‌های اساسی با نظام حقوقی ایران که تلفیقی (اسلام و رومی – ژرمنی) است، دارد. در این پایان‌نامه تلاش شده تعهدات وکیل در نظام‌های ایران و آمریکا تبیین شده، موارد افتراق و اشتراک آن کاملاً شرح داده شود.

ب) پیشینه تحقیق

عقد وكالت از عقودی است كه دارای پیشینه فقهی بوده، پیرامون آن در ضمن تمامی كتب فقهی بحث شده و فقها به بحث و بیان نظر پرداخته‌اند.

آثار بسیاری نیز در كتب حقوقی و مقالات از نویسندگان بر جای مانده است: 1. مطالعه تطبیقی تعهدات وکیل در حقوق ایران و انگلیس، صمد فلاح‌گلی، به راهنمایی دکتر اسدالله امامی و مشاوره دکتر گندمکار دانشگاه قم 1376 2. تعهدات وکیل نوشته جهانبخش غلامی به راهنمایی دکتر شهیدی دانشگاه شهید بهشتی 1379 3. بررسی اختیارات وکیل در حقوق ایران و مطالعه تطبیقی آن با حقوق مصر به راهنمایی دکتر عباس کریمی نوشته ابوالفضل لطفعلی‌زاده دانشگاه امام صادق(ع) 1380. تمامی این پایان‌نامه‌ها در خصوص وکیل مدنی بوده است نه وکیل دعاوی. در پایان‌نامه‌های مذکور وکالت به صورت عام آورده شده است و هیچکدام وکیل دادگستری را به صورتی که اینجانب در پایان‌نامه کار کرده‌ام مورد پژوهش قرار نداده‌اند. تاكنون پژوهش و تحقیق مستقل یا پایان‌نامه‌ای با موضوع «تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران و آمریكا» به نگارش درنیامده، لذا به دلیل احساس خلأ در این زمینه، تصمیم به نگارش این پایان‌نامه با موضوع مطروحه گرفته شده است.

ج) ضرورت و اهمیت تحقیق

امروزه حق داشتن وكیل مدافع از سوی طرفین دعوا بر كسی پوشیده نیست و این حق را نمی‌توان از كسی سلب نمود. در حقوق ایران و در قانون اساسی نیز به این اصل و حق اشاره شده است. با نگاهی دقیق‌تر به موضوع داشتن وكیل دعاوی برای افراد، به این مهم بر می‌خوریم كه در صورت انعقاد قرارداد وكالت با وكیل دعاوی، تعهدات وی به چه شكل است؛ چراكه اكثریت افراد در هنگام مراجعه به وكلا از میزان تعهدات وكیل انتخابی خود به طور كامل آگاهی نداشته و در مسیر دادرسی، دچار اختلافاتی با وی می‌شوند. این اختلافات عمدتاً در نتیجه عدم آشنایی طرفین قرارداد به مقررات راجع به این عقد است. چه بسا موكل الفاظ و عباراتی استعمال می کند كه به واسطه اطلاق، معانی گسترده‌ای را دربر داشته باشند یا اینكه در اثر ابهام، وكیل نتواند اراده واقعی موكل را تحقق بخشد. مقرراتی هم كه از سوی قانون‌گذار‏ وضع گردیده، در همة موارد تكلیف وكیل را به صراحت تعیین ننموده است. به‌ویژه در حقوق ایران كه قانون وكالت سالیان بسیار دور به تصویب رسیده و لازمه به روز شدن در آن كاملاً احساس می‌شود. در این پایان‌نامه تلاش بر این است تا با اشاره به برخی تعهدات وكیل دعاوی در قبال موكل و مراجع قضایی، با جلوه دادن و بحث بر سر آنها اهمیت این تعهدات نمود بیشتری پیدا كند.

د) اهداف

در این پایان‌نامه تلاش بر این است نظرات پراكنده‌ای كه حقوق‌دانان پیرامون تعهدات وكیل دعاوی مطرح نموده‌اند، در حد امكان مدون گردد. همچنین با تطبیق تعهدات وكیل دعاوی در حقوق ایران با حقوق ایالات متحده آمریكا، افزون بر آشنایی با این دو نظام حقوقی، عناصر و ابزار لازم را برای عیین و قلمرو تعهدات وكیل دعاوی بازشناخت. البته نباید از نظر دور داشت كه رسالت حقوق تطبیقی، ایجاد وحدت میان نظام‌های حقوقی گوناگون نیست، بلكه یكی از هدف‌های آن، هماهنگ‌سازی و نزدیک ساختن آنها به یكدیگر است.

هـ) سؤالات

سؤالات مطروحه در این پایان‌نامه در 4 مورد اصلی بیان می‌شود:

1- نقش قرارداد در خصوص تعهدات وكیل دعاوی چیست؟

2- در تعهدات وکیل دعاوی تا چه میزان، قوانین و مقررات موضوعه نقش دارند؟

3- در حرفه وکالت، عرف چه نقشی را ایفا می‌کند؟

4- ضمانت اجرای تعهدات وكیل دعاوی به چه شكل بوده و این تعهدات چگونه نظالت می‌شوند. مسئولیت مدنی و انتظامی وكیل دعاوی به چه صورت بوده و دارای چه اركانی است؟

و) فرضیات

1- قرارداد‌های وکالت میان وکلا و موکلان، ایجادکننده تعهدات وکیل دعاوی هستند.

2- در تعهدات وکیل دادگستری، قوانین و مقررات موضوعه به‌ویژه ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی، نقش ویژه‌ای دارد.

3- در حرفه وکالت دادگستری، عرف نقش ویژه‌ای را ایفا می‌کند، مانند رعایت مصلحت موکل و امانت‌داری نسبت به موکل.

4- تعهدات وکیل دادگستری به وسیله مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی وکیل و مجازات‌های انتظامی وی نظارت می‌شود.

ز) روش تحقیق

روشی كه در این پایان‌نامه برای انجام پژوهش برگزیده شده، روش تحقیق اسنادی و نوعی مطالعه توصیفی تحلیلی است كه در آن، به تجزیه و تحلیل آنچه هست، می‌پردازیم. در روش تحقیق كتاب‌خانه‌ای، مأخذیابی، گام نخست در انجام پژوهش است و از طریق فیش‌برداری با تحقیق و تفحص در كتب و مقالات فقها و حقوق‌دانان و تتبع در اندیشه‌های اندیشمندان حقوق و بهره‌گیری از نظریه‌های آنان، گردآوری اطلاعات صورت گرفته، سپس فیش‌ها به تناسب موضوع به یكدیگر مرتبط شده‌اند.

همچنین به دلیل رفع برخی ابهامات قانونی، از اطلاعات كارشناسان و افراد مطلع نیز استفاده شده است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

• سؤالات فرعی………………………………………………………………………………………………………….5

ج. فرضیه های تحقیق………………………………………………………………………………………………………..5

د. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق……………………………………………………………………………………………6

ه. هدف تحقیق………………………………………………………………………………………………………………..7

و. روش تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………7

ز. پیشینه تحقیق………………………………………………………………………………………………………………7

ی. مشکلات و محدودیت های تحقیق………………………………………………………………………………………8

ک. سازماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………………….8

فصل اول: مفاهیم، پیشینه و مصادیق وثیقه

مبحث اول- پیشینه و مفهوم وثیقه………………………………………………………………………………………….10

گفتار اول- تاریخچه وثیقه……………………………………………………………………………………………………..10

گفتار دوم- مفهوم وثیقه………………………………………………………………………………………………………13

بند اول- مفهوم لغوی وثیقه…………………………………………………………………………………………………..13

بند دوم- مفهوم اصطلاحی وثیقه…………………………………………………………………………………………….15

مبحث دوم- مبنای تأسیس عقود توثیقی و ماهیت حقوقی آن ها ……………………………………………………..19

گفتار اول- فلسفه وجودی معاملات وثیقه ای ……………………………………………………………………………..19

گفتار دوم- تحلیل ماهیت حقوقی عقد وثیقه……………………………………………………………………………….21

مبحث سوم- انواع وثایق………………………………………………………………………………………………………32

گفتار اول- وثایق عام و خاص …………………………………………………………………………………………………32

بند اول- وثیقه عمومی ……………………………………………………………………………………………………….32

بند دوم- وثیقه خاص…………………………………………………………………………………………………………..33

گفتار دوم- وثایق عینی و شخصی………………………………………………………………………………………….34

بند اول- وثیقه عینی …………………………………………………………………………………………………………34

بند دوم- وثیقه شخصی یا دینی…………………………………………………………………………………………….35

گفتار سوم- وثیقه های ثابت و شناور………………………………………………………………………………………36

گفتار چهارم- وثایق قانونی، قراردادی و قضایی……………………………………………………………………………38

بند اول- وثیقه قراردادی………………………………………………………………………………………………………39

بند دوم- وثیقه قانونی ……………………………………………………………………………………………………….40

بند سوم- وثیقه قضایی ……………………………………………………………………………………………………..42

فصل دوم: مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی در حقوق ایران

مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران…………………………………………………………………..47

گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن……………………………………………………………………………………………….48

بند اول- مفهوم عقد رهن……………………………………………………………………………………………………..48

بند دوم- ارکان عقد رهن………………………………………………………………………………………………………49

گفتار دوم- معاملات با حق استرداد …………………………………………………………………………………………51

گفتار سوم- بیع شرط………………………………………………………………………………………………………….52

مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران…………………………………………………54

گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی…………………………………………………………………………….54

بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………………54

1. وثیقه گذار و وثیقه گیرنده ……………………………………………………………………………………………..54
2. مورد وثیقه ………………………………………………………………………………………………………………55

1-2. قابلیت تملّک و فروش……………………………………………………………………………………………………55

2-2. موجود بودن……………………………………………………………………………………………………………….55

3-2. معیّن بودن…………………………………………………………………………………………………………………55

4-2. امکان و قابلیت تصرف شرعی…………………………………………………………………………………………..56

3. حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود …………………………………………………………………………….56

بند دوم- احکام…………………………………………………………………………………………………………………..57

• تجزیه ناپذیری قراداد وثیقه مدنی………………………………………………………………………………………58

2- ضمانت در وثیقه………………………………………………………………………………………………………………59

3- مرگ وثیقه گذار و وثیقه گیرنده……………………………………………………………………………………………..60

4- چگونگى برداشت حق از مورد وثیقه……………………………………………………………………………………….60

بند سوم- آثار……………………………………………………………………………………………………………………..61

 

 

1-آثار معاملات توثیقی مدنی در برابر وثیقه گذاران ………………………………………………………………………….61

1-1. حقوق وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………………………..61

2-1. تکالیف وثیقه گذاران……………………………………………………………………………………………………….63

2- آثار معاملات توثیقی نسبت به وثیقه گیرنده………………………………………………………………………………64

1-2. حقوق وثیقه گیرندگان……………………………………………………………………………………………………..64

2-2. تکالیف وثیقه گیرندگان…………………………………………………………………………………………………….65

گفتار دوم- تفاوت های قراردادهای توثیقی مدنی……………………………………………………………………………67

بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………………..67

1- مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………………………………….67

2- امری که در برابر آن وثیقه گذاری می شود……………………………………………………………………………….68

بند دوم- احکام…………………………………………………………………………………………………………………..69

1-لزوم و جواز عقود توثیقی مدنی…………………………………………………………………………………………….69

2- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی……………………………………………………………………………….70

3- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………71

4- مالکیت منافع مورد وثیقه……………………………………………………………………………………………………72

5- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه………………………………………………………………………………….73

6- خسارت تأخیر تأدیه………………………………………………………………………………………………………….75

7- استحقاق غیر بر مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………..75

مبحث سوم- مصادیق وثایق تجاری در نظام حقوقی ایران………………………………………………………………….76

گفتار اول- سهام شرکت های سهامی………………………………………………………………………………………77

گفتار دوم- اسناد تجاری در معنای خاص……………………………………………………………………………………..79

گفتار سوم- قبض انبارهای عمومی…………………………………………………………………………………………..82

گفتار چهارم- مقررات و نظامات بانکی………………………………………………………………………………………..82

مبحث چهارم- جهات اشتراک و افتراق وثایق مدنی و تجاری در نظام حقوقی ایران……………………………………83

گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی و تجاری……………………………………………………………………84

گفتار دوم- تفاوت های معاملات وثیقه ای مدنی و تجاری………………………………………………………………….88

بند اول- شرایط………………………………………………………………………………………………………………….89

1-مورد وثیقه در عقود توثیقی مدنی و تجاری……………………………………………………………………………….90

2- حقی که برای آن وثیقه گذاشته می شود……………………………………………………………………………..110

بند دوم- احکام…………………………………………………………………………………………………………………110

1-تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………………………………………..110

2- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری………………………………………………………………………….115

3- تلف مورد وثیقه……………………………………………………………………………………………………………..124

4- تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری…………………………………………………………………………128

5- قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………………………………..130

فصل سوم: وثایق تجاری و مدنی در حقوق انگلیس؛ مقایسه با حقوق ایران

مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق انگلیس ………………………………………………………………………134

گفتار اول- قرارداد Pledge و ارکان آن در حقوق انگلیس…………………………………………………………………..138

بند اول- لزوم عینی بودن مال مورد وثیقه…………………………………………………………………………………..139

بند دوم- لزوم قبض مورد وثیقه……………………………………………………………………………………………….140

گفتار دوم- قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس……………………………………………………………………………140

بند اول- رهن قانونی…………………………………………………………………………………………………………..142

بند دوم- رهن قهری……………………………………………………………………………………………………………143

گفتار سوم- شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس……………………………………………………………………145

گفتار چهارم- Lien یا حق حبس……………………………………………………………………………………………..147

گفتار پنجم- توثیق سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………………148

گفتار ششم- توثیق اسناد براتی ……………………………………………………………………………………………150

مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های مصادیق توثیق در حقوقی ایران با حقوق انگلیس ……………………………….152

گفتار اول- تشابهات مشترک مجموعه ی عقود توثیقی در حقوق ایران و انگلیس……………………………………..158

گفتار دوم-مقایسه تشابهات و تمایزات عقود وثیقه ای درحقوق کشورهای ایران و انگلیس…………………………..163

بند اول- تشابهات وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس………………………………………………………………….164

1-تشابهات عقد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge در حقوق انگلیس………………………………………………….164

2- تشابهات عقد وثیقه در حقوق ایران با قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………………………………166

بند دوم- تفاوت های وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس………………………………………………………………172

• تفاوت های عقد رهن در حقوق ایران و قرارداد ……………………………………………………………………..172
• وجوه افتراق قرارداد رهن در حقوق ایران و نهاد …………………………………………………………………….174
• تفاوت های قرارداد وثیقه در معنای خاص در حقوق ایران با قرارداد ………………………………………………178
• مقایسه ی حق حبس در حقوق ایران و Lien در حقوق انگلیس………………………………………………….182
• شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس و مقایسه با نظام حقوقی ایران……………………………………..187

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………..190

منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………………195

چکیده:

در بسیاری از نظام های حقوقی جهان نظیر ایران و انگلیس برای تضمین تعهدات مالی، عقود توثیقی به رسمیت شناخته شده است؛ وثایقی که به منظور ایجاد حق عینی نسبت به دارایی های وثیقه گذار، برای بستانکار حق تقدم و تعقیب ایجاد می کنند. در صنعت تجارت به جهت ویژگی های لزوم سرعت و امنیت، توثیق حقوق بستانکاران با وثیقه گذاری اموال مادی و غیرمادی می تواند کاربرد فراوان داشته باشد، در حالی که قانون تجارت ایران نهاد وثیقه را پیش بینی نکرده است. بنابراین حقوقدانان مسئله ی توثیق تجاری را با توثیق مدنی بویژه عقد رهن تحلیل می کنند. با مقایسه ی وثیقه در حقوق تجارت با حقوق مدنی در می یابیم، در عقد رهن الزاماتی نظیر لزوم عینیت و قبض مورد وثیقه و نیز وجود دین ثابت بر ذمه، مشکلات و موانعی بر سر راه توثیق اموال اعتباری و آتی بوجود می آورد که با توجه به شرایط، احکام و آثار متفاوتی که در قوانین خاص نظیر مصوبات بانکی، برای وثیقه ی تجاری معرفی شده است، به رسمیت شناختن تأسیس حقوقی “عقد وثیقه” بعنوان چهره ای جدید از عقود توثیقی، فارغ از دشواری های وثایق مدنی ضروری می نماید. با پذیرش نظریه یاد شده، مقررات قراردادهای توثیقی مدنی تا جایی که با ارکان اساسی وثیقه تجاری مورد پذیرش قوانین خاص، مغایرت نداشته باشد در موارد سکوت قابل اجراست. بررسی موصوف به شیوه کتابخانه ای و تطبیقی نشان دهنده ی تشابهات و تفاوت های عقود توثیقی در حوزه های حقوق مدنی و تجارت در دو نظام حقوقی مختلف ایران و انگلیس است؛ توثیق حقوق بستانکاران مشترکاً در هر دو نظام حقوقی مورد مطالعه وجود دارد، اما شیوه های متداول برای توثیق، متفاوت است. در این پژوهش به مقایسه نهادهای متعدد توثیقی عینی در حقوق ایران و انگلیس پرداخته می شود.

مقدمه:

حقوق به معنای مجموعه مقرراتی که حاکم بر روابط مردم یک جامعه باشد، قدیمی ترین پدیده اجتماعی است؛ تردیدی نیست بعضی از روابط انسانی که در چارچوب حقوق قرار می گیرد، از لوازم اولیه ی زندگی اجتماعی بوده و در تمام اجتماعات بشری نمود داشته است، چنان که عقد بیع بصورت معامله پایاپای اولین عمل حقوقی انسان را تشکیل می دهد که بعدها و تا به امروز همواره در حال تکامل بوده است. همچنین عقود وثیقه ای، نظیر مصداق بارز آن؛ عقد رهن، که مالی برای تضمین بدهی معین، تخصیص داده می شود تا وام دهنده بر اجرای تعهد وام گیرنده مبنی بر بازپرداخت به موقع وام، اعتماد نماید، یک تأسیس دیرپای اجتماعات قدیم است. همانطور که استناد به آیه ی شریفه 283 سوره مبارکه بقره در قرآن کریم با مضمون «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…» خود دلیلی است محکم بر درستی ادعای ما. اهمیت این تأسیس قدیمی برای رفع نیازها و امور مصرفی در گذشته و امور کلان تولیدی صنعتی در دوره معاصر، اگر بیشتر از بیع نباشد، مسلماً کمتر از آن نیست.

در دو قرن اخیر با دگرگونی شیوه زندگى اجتماعی اقتصادی، بسیاری از قراردادها نیز از تغییر و تحولات اجتناب ناپذیر، مستثنا نمانده است؛ چراکه، پاره‌اى از موضوعات مطرح شده در شریعت و قوانین، موضوعات ثابتى نیستند و به موازات دگرگونى در نظام زندگى انسان، قابلیت تغییر می یابند و برابر‌ قاعده، در پى این تحولات، مى‌بایست احكام مربوط به آن ها نیز دگرگون شود. بر مبنای همین ملاحظات، قانونگذار حکیم می بایست همواره در تلاش باشد تا با پیدایش نیازهای جدید، دگرگونى های ضرور را بصورت ضابطه مند و قابل پبش بینی اعمال نماید، تا افراد ناگزیر نشوند برای گریز از قوانین و مقررات کهنه و انعطاف ناپذیر، به قراردادهای صوری بدعی روی آورده و یا پاره ای شرایط را که با مقتضیات سرعت و امنیت بویژه در عرصه حقوق تجارت سازگار نیست، کنار نهند؛ همانطور که به عنوان نمونه، به جهت شرطیت قبض در صحت عقد رهن مندرج در ماده 772 قانون مدنی، طرفین قرارداد در اسناد، به ناچار به طور صوری به قبض و اقباض مورد رهن، اقرار می نمایند.

برخی قراردادها علی رغم آن که مبنا و حکمت یکسانی دارند قالب، شرایط و احکام متفاوتی دارند؛ همانند بیع و صلح در مقام بیع. مبنای ایجاد توثیق و استحکام بخشی معاملات، نیز می تواند در قالب عقود متفاوتی ظاهر شود؛ چنان که غالباً در توافقات با حجم مبادلات نسبتاً سبک و دوستانه، گاه بموجب عقد ضمان تضامنی و گاه بموجب حواله ای که موجب اشتغال ذمه محیل نباشد، ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله برای متعهدله در اجرای تعهد، اطمینان خاطر و توثیق شخصی، حاصل می آید. لیکن معمولاً در فروض معاملات با حجم داد­­­‌‌ و ستدهای نسبتاً گسترده و یا آن جا که شناخت و اعتماد بستانکار از اعتبار، توانایی مالی و خوش حسابی طرف مقابل و ضامنین وی، غیرممکن و یا دشوار است، طلبکار با موافقت بدهکار بموجب وثیقه عینی، بر مال معینی حق عینی می یابد. نوع اخیر وثایق که در قانون مدنی ایران در قالب عقد رهن پیش بینی شده است نسبت به وثایق دیگر از استقبال و اعتبار بیشتری برخوردار است.­

همانطور که همگان می دانند وضع قانون با توجه به مقتضیات اقتصادی و اجتماعی زمان تصویب آن می باشد، تأسیس حقوقی رهن نیز در قانون مدنی ایران مصوب سال 1307 بعنوان وثیقه عینی انحصاری، هرچند جوابگوی شرایط اقتصادی زمان خود بوده است، لکن با افزایش حجم سرمایه گذاری های اقتصادی و گسترش معاملات داخلی و تجارت بین المللی و نیز با پیدایش اموال جدید نظیر آفریده های فکری و اعتباری، دیگر با شرایط اقتصادی زمان ما قابل تطبیق نیست. از جمله مواد قانون مدنی که نه تنها جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی باشد، بلکه موجب ایجاد موانع و مشکلات فراوانی در تجارت داخلی، بین المللی و عملیات اعتباری بانک ها گردیده است، مواد 772 و 774 ق.م است. مطابق ماده 772 ق.م «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود…» و نیز برابر ماده 774 ق.م «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». این در حالی است که وظیفه حقوق حل مشکلات است نه زحمت افزایی و افزودن بر دشواری های نظری و عملی؛ زیرا از یک سو، شرطیت قبض در عقد رهن بویژه در مفهوم سنتی آن یعنی قبض مادی، دشواری هایی را بخصوص برای نظام بانکداری بوجود آورده است؛ از سوی دیگر، دارایی های اعتباری که نمونه آن طلب و منفعت و حقوق اشخاص می باشد در شرایط اقتصادی امروز، بکلی دارایی های مادی را تحت الشعاع قرار داده است و چه بسا اموال اعتباری که تاجر در اختیار دارد برای وثیقه گذاردن به مراتب ارزشمندتر باشد مورد توجه قانونگذاران مدنی، قرار نگرفته است. برای رهایی از این مشکلات و فراهم نمودن بسترهای توسعه تجارت، قانونگذار ایرانی در راستای ارائه راه حل های نوین برای تسهیل وثیقه گذاری بویژه وثایق عینی، در قوانین و حتی آیین نامه های جدید از قالب نوینی از وثیقه سخن به میان آورده است که مشخصاً با عقد رهن بعنوان تنها قالب وثیقه عینی در قانون مدنی تفاوت هایی دارد، بدون آن که ثبات قانون مذکور بعنوان قانون عام را که نباید و نشاید به راحتی دستخوش تغییرات روزافزون باشد، مورد خدشه قرار داده باشد.

لازم به ذکر است این نوآوری با خلأهای بزرگی بخصوص در زمینه تصریح عقد مستقلی به نام وثیقه، شرایط، احکام و آثار آن مواجه است و هر آنچه در مورد عقد وثیقه در معنای خاص اصطلاحی بیان می شود از استقراء در مقررات پراکنده قوانین مختلف که در فواصل زمانی مختلف وضع و صادر شده اند، استنتاج می شود؛ درحالی که به نظر می رسد شایسته بود مقنن با تصویب یک مقرره منسجم با تصریح بر پذیرش مستقیم قرارداد وثیقه با احکام و آثار مورد نظر تردیدها و ابهامات پیش رو را رفع می نمود. باتوجه به این واقعیت ها، نوشتار پیش رو درصدد است بقدر توان اثبات نماید وثیقه عینی در قلمرو حقوق مدنی و تجارت علی رغم تشابه، تفاوت هایی با یکدیگر دارند و در مقررات قانونی ما نهاد حقوقی دیگری وجود دارد بدون آن که موانع و مشکلات موجود در استفاده از وثیقه عینی مدنی وجود داشته باشد و آن عقد وثیقه است.

طرح تحقیق

الف – بیان مسئله

اصولاً در معاملات اعتباری، که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می گیرد و یا زمان تسلیم آن مؤجل است و نیز در قراردادهای کار، طرف بستانکار برای اطمینان از انجام تعهد و یا حسن انجام کار، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود. در حقوق ایران، هرگاه از وثیقه سخن به میان می آید عمدتاً بحث عقد رهن مطرح می گردد. شرایط انعقاد، احکام، آثار و به طور کلی مقررات رهن در مواد 771 تا 794 قانون مدنی بیان شده است. لیکن با مطالعه در نوشته های حقوقی مختلف و نیز با موشکافی در متون قوانین متعدد درباب عقود توثیقی، ولو با عنوان عقد رهن بکار رفته باشند در می یابیم که عقد مستقلی به نام وثیقه در معنای خاص وجود دارد که علی رغم مشابهت ایجاد حق عینی برای طلبکار (حاوی دو امتیاز حق تقدم و حق تعقیب)و دیگر شباهت ها با عقد رهن مندرج در قانون مدنی، وجوه افتراقی با آن دارد که برای توثیق انواع اموال مانند اوراق بهاداری چون اسناد تجاری و نیز منافع که دارای ارزش مالی و کاربرد در عملیات بانکی هستند مانع و محدودیت ایجاد نمی کند. بدین توضیح که قانون گذار از بعضی شرایط رهن (مانند دو شرط لزوم عینیت و قبض رهینه)احتراز نموده و محدودیت هایی را که در عقد رهن وجود دارد از سر راه برداشت و از این رهگذر بین رهن و وثیقه فرق قائل شد؛ همانطور که در حقوق انگلیس نیز این دو عنوان از یکدیگر مجزا و دارای مقررات جداگانه ای هستند. البته در مورد معاملات وثیقه ای تعریف قانونی و یا عنوان قانونی خاص پیش بینی نشده است، تنها برخی حقوقدانان آن را اینگونه تعریف می کنند: هر معامله ای که بموجب آن شخصی (اعم از مدیون یا غیر آن)مال منقول یا غیر منقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد خواه آن عمل رد طلب باشد و خواه آن عمل، طلب ناشی از قرارداد باشد یا خیر. لذا معاملات وثیقه ای اعم از عقد رهن می باشد و مصادیق آن متنوع تر است و شامل قرارداد وثیقه در معنای خاص نیز می شود. اینگونه می شود که شرایط اختصاصی انعقاد عقد رهن مدنی در وثیقه های تجاری بعنوان وثیقه خاص ضرورتی ندارد و تنها مالیت شیء مورد وثیقه اهمیت پیدا می کند، اعم از این که شیء مورد نظر عین، طلب و یا حتی منفعت باشد. بالتبع لزوم قبض مورد وثیقه نیز منتفی می شود، چنان که در ماده 42 قانون دریایی، آمده است: «قبض کشتی شرط صحت رهن نیست».

این دلایل سبب شده است تا تفکیک وثیقه بازرگانی از وثیقه مدنی به عنوان یک ضرورت مطرح شود. طبیعی است که تحول و تکامل هر نظام حقوقی در داشتن ارتباط با سایر نظام های حقوقی امکان پذیر است به همین منظور این پژوهش درصدد مقایسه تطبیقی وثیقه در قلمرو حقوق تجارت و مدنی در حقوق ایران و انگلیس است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)