4- سؤالات تحقیق…………………………………………………………………………………………………………..5

5- فرضیه……………………………………………………………………………………………………………………..5

6- تقسیم بندی مطالب…………………………………………………………………………………………………….5

بخش اول: کلیات (مفاهیم و مبانی)………………………………………………………………………………………7

فصل اول: مفهوم بیع، بیع اقساطی و فسخ در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی کالا……………………..8

مبحث اول: مفهوم بیع در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا……8

گفتار اول: مفهوم بیع در حقوق ایران………………………………………………………………………………………8

بند اول: تملیکی بودن بیع………………………………………………………………………………………………….10

بند دوم: معاوضی بودن بیع………………………………………………………………………………………………..11

بند سوم: عین بودن مبیع………………………………………………………………………………………………….12

بند چهارم: لزوم عقد بیع…………………………………………………………………………………………………..13

گفتار دوم: مفهوم بیع در کنوانسیون بیع بین المللی 1980……………………………………………………………13

بند اول: تملیکی بودن بیع در کنوانسیون 1980…………………………………………………………………………13

بند دوم: معاوضی بودن بیع در کنوانسیون 1980………………………………………………………………………..16

بند سوم: عین بودن مبیع………………………………………………………………………………………………….17

بند چهارم: لزوم عقد بیع…………………………………………………………………………………………………..18

گفتار سوم: مفهوم بیع در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا…………………………………………………………..19

بند اول: تملیکی بودن بیع…………………………………………………………………………………………………19

بند دوم: معاوضی بودن بیع……………………………………………………………………………………………….20

بند سوم: عین بودن مبیع…………………………………………………………………………………………………21

بند چهارم: لزوم عقد بیع………………………………………………………………………………………………….22

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی مفهوم بیع در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل

تجاری آمریکا……………………………………………………………………………………………………………….24

مبحث دوم: مفهوم بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل

تجاری آمریکا……………………………………………………………………………………………………………….25

گفتار اول: مفهوم بیع اقساطی در حقوق ایران………………………………………………………………………..26

گفتار دوم: مفهوم بیع اقساطی در کنوانسیون بیع بین المللی 1980………………………………………………28

گفتار سوم: مفهوم بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………………31

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی مفهوم بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون

تجاری متحدالشکل آمریکا………………………………………………………………………………………………..32

مبحث سوم:مفهوم فسخ در حقوق ایران،کنوانسیون بیع بین المللی1980و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا..34

گفتار اول: مفهوم فسخ در حقوق ایران…………………………………………………………………………………34

گفتار دوم: مفهوم فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی 1980……………………………………………………….35

گفتار سوم: مفهوم فسخ در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا……………………………………………………….37

گفتار چهارم: بررسی تطبیقی مفهوم فسخ در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون

متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………………………………………………………………..42

فصل دوم: مبانی حقوقی فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون

متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………………………………………………………………..44

گفتار اول: اصل لزوم………………………………………………………………………………………………………44

گفتار دوم: موارد (اسباب) خروج از اصل لزوم………………………………………………………………………….46

گفتار سوم: فوریت یا تراخی در اعمال فسخ………………………………………………………………………….48

مبحث دوم: مبانی فسخ بیع اقساطی در کنوانسیون بیع بین المللی 1980……………………………………..51

گفتار اول: اصل لزوم………………………………………………………………………………………………………51

گفتار دوم: موارد (اسباب) خروج از اصل لزوم………………………………………………………………………….53

گفتار سوم: فوریت یا تراخی در اعمال فسخ………………………………………………………………………….56

گفتار اول: اصل لزوم……………………………………………………………………………………………………..59

گفتار دوم: موارد (اسباب) خروج از اصل لزوم………………………………………………………………………….59

مبحث چهارم: بررسی تطبیقی مبانی فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980

و قانون متحدالشکل آمریکا……………………………………………………………………………………………..60

بخش دوم: موارد و آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون

متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………………………………………………………………62

فصل اول: موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل

تجاری آمریکا……………………………………………………………………………………………………………..63

 

 

مبحث اول: موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران……………………………………………………………….63

گفتار اول: خیار مجلس………………………………………………………………………………………………….63

گفتار سوم: خیار شرط………………………………………………………………………………………………….64

گفتار چهارم: خیار تأخیر ثمن…………………………………………………………………………………………..64

گفتار پنجم: خیار رؤیت و تخلف وصف…………………………………………………………………………………65

گفتار ششم: خیار غبن………………………………………………………………………………………………..65

گفتار هفتم: خیار عیب…………………………………………………………………………………………………66

گفتار هشتم: خیار تدلیس…………………………………………………………………………………………….67

گفتار نهم: خیار تبعض صفقه………………………………………………………………………………………….67

گفتار دهم: خیار تخلف شرط………………………………………………………………………………………….68

گفتار یازدهم: تعذر تسلیم…………………………………………………………………………………………….68

مبحث دوم: موارد فسخ بیع اقساطی در کنوانسیون بیع بین المللی 1980…………………………………….69

گفتار اول: غیرممکن بودن ایفای تعهد………………………………………………………………………………..69

گفتار دوم: قصور اساسی هریک از طرفین در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن در موعد معین………………………..70

گفتار سوم: پیش بینی وقوع نقض اساسی نسبت به اقساط آینده……………………………………………..72

مبحث سوم: موارد فسخ بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا…………………………………….77

گفتار اول: نقض اساسی تعهد از سوی متعاملین………………………………………………………………….77

گفتار دوم: تخلف در انجام وظایف قراردادی………………………………………………………………………….78

گفتار سوم: عدم ارائه تضمین مناسب (در صورت احتمال نقض)………………………………………………….79

مبحث چهارم: بررسی تطبیقی موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980

و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا…………………………………………………………………………………….81

فصل دوم: آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل

تجاری آمریکا…………………………………………………………………………………………………………….82

مبحث اول: آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران…………………………………………………………………82

گفتار اول: پایان پذیرفتن رابطه قراردادی……………………………………………………………………………..82

گفتار دوم: امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد…………………………………………………………….84

گفتار سوم: استرداد عوضین………………………………………………………………………………………….86

گفتار چهارم: اثر فسخ در زمان……………………………………………………………………………………….87

گفتار سوم: استرداد عوضین………………………………………………………………………………………….94

گفتار چهارم: اثر فسخ در زمان……………………………………………………………………………………….96

مبحث سوم: آثار فسخ بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………97

گفتار دوم: امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد……………………………………………………………99

گفتار سوم: استرداد عوضین………………………………………………………………………………………..102

گفتار چهارم: هزینه های استرداد عوضین…………………………………………………………………………103

مبحث چهارم: بررسی تطبیقی آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980

و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا………………………………………………………………………………….104

نتیجه…………………………………………………………………………………………………………………..107

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………………111

الف: منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………111

ج: منابع عربی………………………………………………………………………………………………………..114

د: منابع لاتین…………………………………………………………………………………………………………115

چکیده:

گسترش و توسعه روابط تجاری در سال های اخیر، وضع مقررات جدید و یا بازنگری در مقررات موجود را به منظور رفع نیازهای فعالان تجاری ضروری ساخته و این نکته را به وضوح آشکار می سازد که مقررات گذشته نمی‌تواند پاسخگوی نیازهای جامعه امروز بوده و باید جای خود را به مقررات تازه دهد. از آنجا که یکی از مرسوم ترین شیوه های خرید و فروش به ویژه در میان تجار، انعقاد قرارداد به نحو اقساطی بوده، و مضافا قانون مدنی ایران نیز علیرغم شمول این نوع از بیوع، تعریفی از آن ارائه نکرده است ، لذا در این پژوهش به بررسی و تعریف آن پرداختیم. در واقع بیع اقساطی عبارت از بیعی است که برای تأدیه ثمن و یا تسلیم مبیع ، چند مرحله و مقطع زمانی معین شده باشد. کنوانسیون بیع بین الملل کالا تعریف جامعی از بیع اقساطی ارائه نکرده و صرفا در ماده 73 تا اندازه ای به آن اشاره نموده است. قانون متحد الشکل تجاری امریکا نیز در ماده612-2 به ارائه تعریفی از بیع اقساطی می پردازد. از سویی دیگر نظر به اهمیت مفهوم فسخ در نظام های حقوقی مختلف، به بررسی این مفهوم در کنار اصل لزوم ، گستره و موارد خروج از آن در خصوص قراردادهای اقساطی پرداختیم و به این نتیجه رسیدیم که در حقوق ایران بیع اقساطی بسیاری از آثار بیوع عادی را در برداشته و بسیاری از خیاراتی که در سایر عقود جریان دارد، شامل این قسم از بیوع نیز میگردد البته به استثنای خیار تاخیر ثمن . در کنوانسیون بیع بین المللی و همچنین قانون متحدالشکل تجاری آمریکا نیز موارد فسخ محدود بوده و می توان آنها را به عدم قابلیت اجرا و همچنین نقض اساسی قرارداد توسط طرف مقابل ، پیش بینی نقض اساسی توسط متعهد و نیز مواردی همچون تدلیس ، محدود نمود. با بررسی حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا به این نتیجه رسیدیم که در صورت فسخ ،علی الاصول تعهدات نسبت به آینده زایل گردیده و رابطه قراردادی پایان می یابد. فسخ عقد در حقوق ایران اثر قهقرایی نداشته و صرفا تعهدات آتی را از بین می برد و لیکن در کنوانسیون بیع بین المللی و قانون متحد الشکل امریکا، فسخ، اثر قهقرایی دارد. و در صورت فسخ، امکان مطالبه خسارت از طرف نقض کننده با رعایت شرایطی مقدور بوده و مضافا به هنگام فسخ، عوضین باید در یک زمان و با هم مسترد شوند. از آنجا که قراردادهای اقساطی از اقسام قرادادهای تجزیه پذیر هستند، لذا فسخ و ضمانت اجرای مربوطه، صرفا به همان قسط بار می شود.

مقدمه:

تحول و توسعه چشمگیر تجارت در سده اخیر، وضع قواعد و مقررات جدید یا دست‌کم بازنگری و تجدیدنظر در بسیاری از قواعد و مقررات موجود را جهت رفع نیازها و مطالبات تازه‌ی فعالان تجاری ضروری ساخته است. شدت و عمق این تحول به حدی بوده كه این فكر را به‌صورت جدی تقویت كرده است كه دیگر بسیاری از قواعد و مقررات گذشته نمی‌تواند پاسخگوی نیازها و واقعیات امروز باشد و باید جای خود را به قواعد و مقررات تازه بدهد. همان گونه که خواهیم دید ، اصل لزوم در قراردادها ، یکی از قواعد اصلی در معاملات به حساب می آید. اصل مزبور که به قرارداد به عنوان پیمانی مقدس ، که هرگز نباید خدشه دار شود ، نگاه می کند در پاره ای موارد با استثناء روبرو شده و تزلزل عقد بیع را به عنوان شاه مصداق قرارداد ها ممکن می سازد.

این پایان نامه در نظر دارد : اولاً به بررسی پاره ای از مفاهیم کلیدی در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین الملل کالا(مصوب1980) و قانون متحدالشکل تجاری امریکا به عنوان یکی از سردمداران جامعه مدرن بپردازد.

تلاش ما در این تحقیق ارائه تصویری مناسب از اندیشه های حقوقی دانشمندان و در عین حال طرح و بررسی مباحث چالشی که احتمالا ٌپاره ای از آنها توسط دیگران مورد بررسی قرار نگرفته می باشد و به این امید که راهی جهت تلفیق و التیام میان سنت و مدرنیته فراهم گردد.

حقوق ایران ، متکی بر فقه امامیه است لذا ، ارائه نظر حقوقی جزء از راه بازکاوی و مطالعه و پژوهش در فقه مزبور امکان پذیر نمی باشد. آن چه در این رساله مطرح گردیده در حد بضاعت علمی نگارنده می باشد. امید است که این پژوهش جرقه ای در راه تحقیقات دیگر قرار گیرد.

1- تبیین مسأله، ضرورت و هدف پژوهش

واژه فسخ معامله در ادبیات تخصصی حقوقی، کاربرد فراوانی دارد . این واژه که خود در بردارنده مفهوم از هم گسستن و باز کردن گره و … می باشد، در ادبیات حقوقی جهان نیز کاربرد داشته و در سیستم های حقوقی مختلف “فسخ عقد” و معامله مورد پذیرش قانون گذاران قرار گرفته است . از سویی دیگر “بیع اقساطی” به عنوان پدیده ای متداول در معاملات و بازارهای داخلی و بین المللی ، عنوان نام آشنا و پر اهمیت بوده و توجه حقوقدانان و فقها را به خود معطوف نموده است .علی رغم شمول و گستره این نوع از بیوع ، هیچ تعریفی از این قسم از بیع در قوانین موضوعه داخلی ارائه نشده است و مضافاٌ به دلیل جلوگیری از مناقشات احتمالی ، در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 نیز تعریفی از این مفهوم یافت نمی شود . در خصوص قانون متحدالشکل تجاری امریکا صرفاٌ در ماده 612-2 شاهد تعریف این مفهوم می باشیم . این درحالی است که مسئله ای با چنین درجه از اهمیت، سؤالات زیادی را فراهم کرده که می توان ذهن و قلم حقوقدانان را چه در سطح داخلی و چه در سطح بین المللی به خود درگیر سازد. در حقیقت این سؤال که قواعد فسخ در سایر بیوع در بیع اقساطی نیز قابلیت سریان و جریان دارد یا خیر ؟ و این که آیا در صورت عدم پرداخت یک یا چند قسط از اقساط معامله اقساطی ، فروشنده حق فسخ معامله را داشته یا خیر؟ سؤالاتی است اساسی که باید بدان به نحو احسن پاسخ گفت . شخصی که به دلیل در دست نبودن دارایی مثبته اش در حال حاضر قادر به انجام معامله ی نقدی نبوده و به همین سبب نظر به ضرورت تجارت و … مبادرت به معامله اعتباری و اقساطی می کند ، اما در آینده از عهده پرداخت اقساط دینش بر نمی آید آیا معامله به صرف عدم پرداخت مزبور ، از ثبات بیرون آمده ، متزلزل و قابل فسخ می شود؟ آیا پس از فسخ بیع ، فروشنده مکلف به پرداخت اقساط دریافتی و خریدار نیز ملزم به بازگرداندن عین است و آیا این تعهدات چه زمانی بایستی اجرا شود؟

آیا اصل لزوم قراردادها ، در نظام های حقوقی مختلف ، در موارد مذکور قابل خدشه ( استثنائات و موارد خروج از اصل)می باشد؟

از دل همین سؤالات، سؤالات دیگری نیز بیرون می آید مانند این که آیا تدلیس و اشتراط و… در بیع اقساطی نیز راه می یابد و آیا جریان خیارات مزبور در عقود و بیع اقساطی به چه نحو است؟ عدم وجود پاسخی مناسب و یا ارائه راهکاری مطلوب و کار آمد در خصوص سؤالات فوق و نیز مفهوم بیع اقساطی در حقوق موضوعه داخلی ونیز بررسی تطبیقی اندک راهکارهای ارائه شده در کنوانسیون بیع بین المللی و UCC ما را بر آن داشت تا در مقام تحریر و نگارش این پایان نامه بر آییم. لذا با این رویکرد سعی در تحلیل فسخ بیع اقساطی و آثار و موارد آن در سه نظام حقوقی ایزان ، کنوانسیون وین و UCC نموده ایم.

به طور کلی این نکته که در صورت فسخ عقد (بیع اقساطی ) استرداد عوضین و هزینه های ناشی از آن به چه نحو انجام گردیده و فسخ دارای چه آثاری نسبت به متعاملین خواهد بود، مواردی است که لزوم پاسخ به آنها جهت حل مسائل و مشکلات ناشی از فسخ بیع اقساطی ضروری تلقی می گردد.

علی رغم مسائل ، گستره و اهمیت بیع اقساطی ، تاکنون تحقیقی جامع در خصوص مسائلی که در این رساله مورد بررسی قرار گرفته ، تدوین نگردیده و همین نکته برای توجیه ضرورت مطلب ، کافی است.

مع الوصف مسائلی در این تحقیق مورد بررسی قرار خواهد گرفت که ضرورت آن پیش از آن چه در بادی امر به نظر می رسد ،آشکار می سازد از جمله این که : اولاً: بررسی تطبیقی مسائلی از این دست راه را فراروی علم حقوق باز کرده و امکان دستیابی به ساحت هایی که تا کنون بکر و نایافته مانده را فراهم می سازد. ثانیاً : در مباحث راجع به بیع اقساطی ، مسائلی در دکترین و از آن مهم تر ، در رویه قضایی کشور وجود دارد که معرکه آراء میان علماء و حقوقدانان شده و باب تشتت آراء و بی نظمی در رویه قضایی را مفتوح داشته است. و در بسیاری موارد آراء متهافت و متعارض از سوی مراجع تالی و عالی قضایی کشور به چشم می خورد . این رساله داعیه این را ندارد که حلال اختلافات گفته شده و ایجاد کننده رویه ی واحد در زمینه های پیش گفته است ، اما امید دارد با طرح مسئله به صورت باز و واضح و همچنین با بهره گرفتن از آنچه در سیستم های فراروی خود قرار داده از راه حل های نوین استفاده نموده و راه کارهای مزبور را در حد حصول “سیره عقلانی”دست کم بخشی از دنیا ، مورد بررسی قرار دهد. پر واضح است که طرح مسائلی از این دست ، راه را برای اتخاذ رویه های سالم تر و پیشرفته تر در کشور اسلامی مان فراهم خواهد ساخت.

2- پیشینه تحقیق

هر چند سؤال از موارد فسخ عقد بیع ، به عنوان شاه فرد عقود ، سابقه ای دیرین دارد و اگر چه حقوقدانان داخلی و خارجی در مواردی به صورت جسته و گریخته ، به این سؤال رسیدگی کرده اند که عقد بیع اقساطی در چه مواردی قابل فسخ است ، لیکن تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد این سؤال که عقد بیع اقساطی در چه مواردی قابل فسخ است و فسخ آن چه آثاری دارد تا بحال دست کم در رساله ای اختصاصی مورد بررسی و تدقیق نظر قرار نگرفته است . لیکن در برخی کتب ، رسالات و مقالات، به صورت پراکنده به برخی از مطالب نگارش شده در این پایان نامه پرداخته شده است که از جمله آنها : مقاله مربوط به آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق مدنی ایران نوشته دکتر علی عباس حیاتی و نیز رساله دوره دکتری حقوق خصوصی در دانشگاه تربیت مدرس با موضوع تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران ، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا اسفند 1388 و پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران با موضوع عدم امکان اجرای قرارداد در حقوق ایران و انگلیس سال 1375 و نیز مقاله تحت عنوان فسخ جزیی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا1980وین و حقوق ایران سال 1382 و کتاب بیع بین المللی کالا نوشته دکتر صفایی و دیگران. مقاله با عنوان فسخ جزیی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین و حقوق ایران ، نوشته اکبر میرزا نژاد جویباری ، مقاله با عنوان تعهدات بایع در کنوانسیون بیع بین المللی کالا با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران نوشته علیرضا ناظم و کتاب تفسیری بر حقوق بیع بین الملل نوشته دکتر مهراب داراب پور. لیکن علی رغم کتب ، مقالات و رسالات مذکور، تاکنون هیچ کتاب ، پایان نامه و یا مقاله ای که در آن به آثار، شرایط و موارد فسخ بیع اقساطی به صورت تطبیقی و تفصیلی در سه نظام حقوقی ایران، کنوانسیون بیع بین المللی کالا و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا ، و علی الخصوص در UCC پرداخته شده باشد، وجود ندارد.

مع ذلک همان گونه که گفته شد قواعد حاکم بر فسخ بیع اقساطی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب سال 1980و برخی دیگر از قوانین مورد بررسی قرار گرفته است به طور مثال کنوانسیون مزبور در راستای قرارداهای تجاری اصولاً فسخ را فقط در صورتی اجازه می دهد که متعهد قرارداد را به طور اساسی نقض کند و در کنوانسیون وین موارد فسخ عقد بیع از سوی فروشنده و خریدار به ترتیب در موارد 64 و 49 مورد بررسی قرار گرفته است.

به هر حال در این تحقیق با توجه به آن چه گذشت عملی بدیع صورت گرفته و آن بررسی مقایسه ای و تطبیقی فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین المللی 1980و قانون متحدالشکل تجاری امریکا می باشد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

فصل اول: کلیات، مختصری از حقوق ثبت

بخش اول: کلیات تحقیق و عمومات ثبتی…………………………………………………………………………….5

بخش دوم: فرض حقوقی ماده 22 ق.ث……………………………………………………………………………..19

1- ثبت ملک اقدامی دولتی و حاکمیتی است………………………………………………………………………19

2- ارزش ذاتی و عینی ثبت ملک……………………………………………………………………………………..19

3- جایگاه ماده 22 ق.ث………………………………………………………………………………………………..20

4- منطوق ماده 22 ق.ث……………………………………………………………………………………………….21

5- مفهوم ماده 22 ق.ث………………………………………………………………………………………………..30

فصل دوم: سند رسمی و معاملات املاک ثبت شده

بخش اول: مستندات و مبانی…………………………………………………………………………………………36

گفتار اول: ماهیت و صورت سند رسمی……………………………………………………………………………..36

گفتار دوم: ثبوت و اثبات سند رسمی…………………………………………………………………………………39

گفتار سوم: اسباب تملک و اسباب نقل………………………………………………………………………………42

گفتار چهارم: ادله اثبات نقل……………………………………………………………………………………………43

گفتار پنجم: مستندات اجباری بودن نقل به سند رسمی………………………………………………………….45

گفتار ششم: مبانی اجبار و الزام……………………………………………………………………………………..47

بخش دوم: قلمرو، مصادیق، ضمانت اجراء……………………………………………………………………………51

گفتار اول: قلمرو الزام و اجبار، شرح مواد 46 و 47 ق.ث……………………………………………………………51

گفتار دوم: ضمانت اجرای ثبت اجباری اسناد………………………………………………………………………..55

1- شرط اعمال ماده 48 ق.ث………………………………………………………………………………………….55

2- معنای «عدم پذیرش»……………………………………………………………………………………………….56

3- «صورت» (سند) مصداق ماده 48 مردود است یا «معنا»ی (مسند) آن؟……………………………………..59

4- ترتیب اثر دادن به ثبوت مصداق ماده 48 جرم است……………………………………………………………..62

5- شباهت و تفاوت سند رسمی مصادیق مواد 46 و 47 ق.ث……………………………………………………63

فصل سوم: دکترین حقوقی، ثبوت و اثبات

بخش اول: کلیات………………………………………………………………………………………………………..68

گفتار اول: رابطه ثبوت و اثبات………………………………………………………………………………………….68

گفتار دوم: ادله تمهیدی و عارضی – ادله اثبات حق و دعوا………………………………………………………..69

گفتار سوم: ادله اثبات در حقوق ثبت…………………………………………………………………………………71

گفتار چهارم: سابقه فقهی…………………………………………………………………………………………….74

گفتار پنجم: رویه قضائی………………………………………………………………………………………………..75

بخش دوم: عقاید علمای حقوقی……………………………………………………………………………………..77

گفتار اول: نظریه شکلی………………………………………………………………………………………………..77

الف) نقش صرفا اثباتی………………………………………………………………………………………………….77

ب) دلیل منحصر اثباتی………………………………………………………………………………………………….80

ج) دلیل قاطع اثباتی…………………………………………………………………………………………………….80

د) آثار و نتایج نظریه شکلی……………………………………………………………………………………………81

گفتار دوم: نظریه ماهوی……………………………………………………………………………………………….82

الف) نقش تشریفاتی…………………………………………………………………………………………………..82

ب) نظریات منشعبه از نظریه ماهوی………………………………………………………………………………….86

1- نظریه تملیک مؤخر…………………………………………………………………………………………………..86

2- نظریه شرط قابلیت استناد علیه ثالث……………………………………………………………………………..88

بخش سوم: نقد عمومی نظریات………………………………………………………………………………………89

1- ایرادات نظریات شکلی……………………………………………………………………………………………….89

2- ایرادات نظریات ماهوی……………………………………………………………………………………………….91

فصل چهارم: نقد (خصوصی) نظریات

گفتار اول: ایرادات نظریات شکلی………………………………………………………………………………………96

الف) ایرادات در مبانی و مستندات……………………………………………………………………………………..96

ب) ایرادات در تفسیر مواد قانون ثبت…………………………………………………………………………………..99

ج) ایرادات در ادله اثبات…………………………………………………………………………………………………103

د) ایرادات در توجیه حقوقی……………………………………………………………………………………………118

1- در قرارداد تشکیل بیع……………………………………………………………………………………………….118

2- در فروش بدون تنظیم سند…………………………………………………………………………………………145

 

 

گفتار دوم: ایرادات نظریات ماهوی…………………………………………………………………………………….159

1- نظریه ثبوتی………………………………………………………………………………………………………….159

2- نظریه تملیک مؤخر و شرط قابلیت استناد علیه ثالث……………………………………………………………160

فصل پنجم: تنقیح نظریه تشریفاتی

الف) تمهید و توجیه جدید………………………………………………………………………………………………163

1- ماده 22 ق.ث ابطال و تغییر ثبت ملک مطلقا ممنوع…………………………………………………………….163

2- اصل بقاء و استمرار مالکیت رسمی است……………………………………………………………………….163

3- مستند اجبار، انواع سند رسمی با توجه به موضوع نقل……………………………………………………….164

4- امکان ندارد مواد 46 و 47 ق.ث ثبوتی نباشد نقل از اسباب نقل برمی آید نه از ادله……………………….165

ب) استقلال سند رسمی……………………………………………………………………………………………..168

ج) دلیل برای اثبات نقل و اثبات، مستلزم وقوع اسباب نقل……………………………………………………….170

د) سند عادی و تفکیک مصادیق مواد 46 و 47 ق.ث……………………………………………………………….171

ه) سند عادی، تعهد به انجام تکلیف قانونی………………………………………………………………………..172

1- تعهدات متعدد، تعهدات معارض……………………………………………………………………………………172

2- ورود تعهد اخلاقی به دنیای حقوق……………………………………………………………………………….172

و) ضمانت اجرای اسناد عادی معاملات املاک ثبت شده…………………………………………………………173

ز) آیا تعهدات اخلاقی قابل الزام به تنظیم سند رسمی است؟………………………………………………….173

ح) تعارض سند عادی با رسمی مؤخر، آیا رسمی قابل ابطال است؟…………………………………………..175

ط) دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ترجیح بلامرجح، خطر تعمیم……………………………………………175

نتیجه و پیشنهاد……………………………………………………………………………………………………….177

منابع و مأخذ……………………………………………………………………………………………………………180

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………….182

چکیده:

در حقوق ایران نقش سند در ثبوت و اثبات نقل و انتقال املاک ثبت شده، به شدت مورد اختلاف است و دامنه آن علاوه بر مقنن و قوانین مصوب؛ به دکترین حقوقی و رویه قضائی نیز تسرّی یافته و تا کنون موفق به اتخاذ رویه واحد نشده است. طرفداران نقش ماهوی سه نظریه؛ تشریفاتی، شرط مؤخر تملیک و شرط قابلیت استناد علیه ثالث و طرفداران نقش شکلی نیز سه نظریه؛ صرفا اثباتی، دلیل منحصر و دلیل قاطع برای سند رسمی و نقش آن در انتقال املاک ثبت شده، ارائه کرده ­اند. در این پایان نامه، با تکیه بر حقوق ثبت موضوعه و شرح مفصل مواد 22 ، 46، 47، 48 قانون ثبت و توضیح و تبیین، فرض حقوقی مطلق ماده 22 ق.ث. و مبانی و مستندات و قلمرو اجبار به سند رسمی و ضمانت اجرای آن و عدم پذیرش سند عادی؛ به نقد نظریات شش­گانه از منظر؛ تفسیر مواد قانون ثبت، ادله اثبات نقل و لزوم تجمیع ثبوت و اثبات و لزوم تمهیدی بودن ادله و نقد توجیهات حقوقی آن­ها پرداخته­ایم و نظریات شکلی و دو نظریه شرط مؤخر و شرط قابلیت استناد علیه ثالث را مستدلاً مردود و نظریه تشریفاتی را تنقیح و ترجیح داده­ایم. بنابراین ثبوت و اثبات نقل املاک ثبت شده، منحصر به سند رسمی و سند مرقوم مستقلا و بدون نیاز به ثبت در دفتر املاک ناقل است. سند عادی از منظر حقوقی و نزد حاکمیت (دولت و ملت) ثبوتی و اثباتی «باطله» و تعهدی اخلاقی است و وارد دنیای حقوقی نشده است و پذیرش و ترتیب اثر دادن به آن مخالف فرض ماده 22 ق.ث و موجب مسئولیت مدنی و انتظامی و بعضاً کیفری است.

مقدمه:

پایان نامه حاضر به موضوع« استقلال و حصر سندرسمی درنقل ملک­ثبت شده» درپنج­فصل می ­پردازد.

فصل اول؛ شرح ماده 22 ق.ث است که در بخش «ثبت ملک و آثار آن» در مجموعه قانون ثبت آمده، در صدد بیان چگونگی نقل ملک یا ارزش سندرسمی نیست وماده مرقوم «فرض حقوقی مطلق» است. اثبات خلاف ثبت ملک؛ بعد از تثبیت دفتر املاک، به هیچ وجه و بدون هیچ استثنائی ممکن­نیست، و اقدامی حاکمیتی و اجباری و واجد ارزش­عینی و ذاتی است. مالکیت رسمی متعقّب آن نزد حاکمیّت (دولت- ملت) اصولاً دائمی­وباقی(مستصحب) است. اثبات­خلاف آن استثنائی ومنوط به نص ومحدود ومتعیّن درمنصوص است. استثناآت شامل نقل و انتقال ارادی و اجرائی و قهری و بعض عوامل تغییر نظیر فسخ و اقاله است. موارد مشکوک مردود و محکوم به اصل است.

فصل دوم؛ به تشریح استثناآت و شرح مواد 46 و 47 ق.ث و شامل؛ مبانی و مستندات و قلمرو اجبار است. اجبار به ثبت سند در «دفتر اسناد» مانند اجبار به ثبت ملک در «دفتر املاک» است. مبنای اجبار، لزوم اتحاد و تجمیع ثبوت و اثبات و ضیق ادله تمهیدی است که فقط از سند برمی ­آید و عادی آن قبل از ثبت در دفتر املاک ممکن و مقبول و رسمی آن بعد از ثبت ملک در دفتر املاک پذیرفته و اجباری است. تفاوت اسناد مصادیق مواد 46 و 47 ق.ث در محدودیت اعتبار، و فقدان بعض آثار و اجبار به حکم قانونی، و قراردادی نبودن، و از زمره آثار قراردادها نبودن، و ثبوتی و اثباتی بودن امر و نهی، بیان شده است و در ماده 48 ق.ث که ضمانت اجرای دو ماده قبل است شرایط اعمال، معنای «عدم پذیرش» و «باطله بودن» و اینکه ماده 48 ق.ث روی دیگر سکه ماده 22 ق.ث است و مفهوم ماده 48 در ماده 22 مستتر است و بدون انشای ماده 48 ، عدم پذیرش از ماده 22 برمی ­آید و کافی است. و مفهوم مخالف ماده 48 حجّت است و ضد ماده 46 نیز ممنوع، و مفهوم ماده 22 هر دو را می­رساند و یکسان بودن حکم اسناد «اجباراً باید» و اسناد «اجباراً نباید» و باطله بودن بدلیل عدم ثبوت و بعض مصادیق؛ ممکن است مصداق جرم کیفری باشد، مورد بحث قرارگرفته است. مقنن ثبت احصاء ادله نکرده، دلیل مقبول خویش تشریع­نموده، سکوت در باقی موجه است.

فصل سوم؛ دکترین­ حقوقی ­ثبوت و اثبات و نظریات نقش شکلی، شامل؛ اثباتی­محض، دلیل­منحصر و دلیل قاطع و نقش­ ماهوی شامل؛ تشریفاتی، شرط مؤخرتملیک وشرط قابلیت استنادعلیه ثالث ومبانی و مستندات و عیوب و مزایا و انتقادات موجود به اختصار آمده است.

فصل چهارم؛ نقد تخصصی اینجانب، خصوصاً در نقش شکلی و از جهات؛ مبانی و مستندات، تفسیر مواد قانون ثبت، ادله اثبات و توجیهات حقوقی است. نقد مبانی و مستندات؛ امر به سند حکم و انشاء حکم بلسان جمله خبری مفید حصر است. «تنظیم سند» مستلزم ثبوت است و اقرار و اخبار به ثبوت سابقه «تنظیم» نیست. تعارض عادی و رسمی اگر مقبول باشد «پایانی ندارد». رد مصادیق مطابق و موافق ماده 22 به استناد ماده 22 برای حاکمیت ضد آن فاقد منطق حقوقی و تضادی آشکار است.

ایرادات ادله؛ تعریف سند، حمل مطلق بر مقید و عام بر خاص، شرط هیئت اثبات و عقیده به فقد دلیل، فقد اثبات یا مانع اثبات یا مانع دلیل، تناقضات اصولی و نقض دلیل قاطع و منحصر؛ به جواز ابطال رسمی مؤخر، مورد بحث قرار گرفته است.

ایرادات در توجیهات حقوقی؛ اول؛ نسبت به مقاله «قرارداد تشکیل بیع» که تعداد 22 مورد ایراد احصاء شده است. و دوم؛ نسبت به مقاله «فروش بدون تنظیم سند» که 21 مورد ایراد بیان شده است.

ایرادات نظریه ماهوی؛ نظریه تشریفاتی تفکیکی بین مواد 46 و 47 ق.ث نکرده و ماهیت سند عادی را نیز به درستی تبیین ننموده است. نظریه تملیک مؤخر؛ مانع­عقلی«تخلف معلول ازعلت» را مواجه­است. نظریه ­شرط ­قابلیت استناد علیه ­ثالث؛ با ایراد عدم ­قبول؛«بطلان ­نسبی» و«دلیل صوری» در حقوق ایران مواجه است.

فصل پنجم که خاتمه و تقریباً نتیجه ­گیری است؛ نظریه تشریفاتی(ثبوتی و اثباتی) تنقیح شده؛ ماده 22 ق.ث. ابطال و تغییر ثبت ملک را مطلقاً منع می­ کند، مالکیت رسمی اصولاً باقی و مستمر است، نقل و انتقال، استثنای مجاز و منصوص است. اجباراً به سندرسمی، امر و نهی ثبوتی و اثباتی است. سندرسمی در ملک ثبت شده تنها راه نقل است، قولنامه یا بیع نامه به هیچ وجه ناقله نیست و تعهد اخلاقی است. تعهد مبتنی بر ماده 10 ق.م «تعهد به انجام تکلیف قانونی» است و ضمانت اجرای آن اخلاق است و اگر موجب ضرر یا سوء استفاده شود، مسئولیت مدنی وبعضاً کیفری است. دعوای الزام به تنظیم سندرسمی ترجیح بلامرجح و خطر تعمیم به کلیه عقود و کلیه اموال دارد.

آنچه لازم به یادآوری است اینکه ؛ حتی المقدور سعی کرده­ایم تا آنجا که تسلسل منطقی و فهم مطالب دچار ایراد و اشکال نشود از تکرار گفته­های دیگران اجتناب کنیم فصل سوم بیان دکترین و نقد عمومی نظریات تقریباً با اندکی دخل و تصرف و بعضی اضافات مختصر، تلخیص از کتاب «نقش ثبت سند درمعاملات غیر منقول» جناب دکتر مهدی صاحبی است، و بیشترین تلاش حقیردر تفسیر مواد 22و46و47 و48 و فصول چهارم و پنجم است.

در پایان بر خود فرض می­دانم از زحمات اساتید محترم و اولیاء معظم دانشگاه آزاد اسلامی سمنان واحد علوم و تحقیقات و اساتید محترم راهنما و مشاور و همچنین داور محترم و همه کسانی که در تهیه این پایان نامه مرا یاری رساندند صمیمانه تقدیر و تشکر نمایم.

فصل اول: کلیات، مختصری از حقوق ثبت

بخش اول: کلیات تحقیق و عمومات ثبتی

الف) بیان مسأله اساسی تحقیق

با توجه به قانون ثبت و قانون دفاتراسناد رسمی آیا می توان با سند غیر رسمی (عادی) املاک ثبت شده را نقل و انتقال کرد؟ حقوق عام مدنی و سوابق فقهی و دکترین حقوقی بدون ملاحظه حقوق ثبت پاسخ سوال فوق را مثبت می­داند، لکن با توجه به مواد 22 و 46 الی 48 و 70 الی 73 ق.ث و 18 دفاتر اسنادرسمی اختلاف نظر است­که آیا سندرسمی شامل ثبوت و اثبات هردو است (نظریه دکترکاتوزیان) و یا فقط شامل مرحله اثبات است(نظریه دکتر شهیدی) و یا تأخیر انتقال مالکیت است(جدیدترین نظریه) و یا …

آنچه در این پایان نامه مد نظر است رد استدلال موافقین سند عادی و نظریه تأخیر انتقال مالکیت و اثبات نظریه اول با بیان استدلال جدید و متقن، هم در رد نظرات اثباتی و تأخیری و هم در تائید نظریه ثبوت و اثبات، تفسیر و تشریح مسئله با توجه به حقوق ثبت و نه صرفا و فقط با دیدگاه قانون مدنی و سوابق فقهی، متاسفانه عموم صاحب نظران و مولفین و محققین تماما مسئله را از دیدگاه حقوق مدنی و سوابق فقهی مورد تدقیق و تحقیق قرار داده­اند و نتایج حاصله آنها در محدوده مورد نظرشان ممکن است صحیح باشد ولی از منظر تخصصی حقوق ثبت، نتایجی دیگر حاصل می گردد که کمتر مورد توجه کسی بوده است.

جنبه های مجهولِ قضیه عدم توجه فنی و تخصصی به حقوق ثبت و اسناد رسمی بوده است، موضوع اصلی مغفول مانده و گویی در دیدگاه مولفین محترم چنین زمینه ای وجود نداشته، خصوصا حقوق ثبت محلی تلاقی حقوق خصوصی و عمومی از یک طرف و تلاقی قوانین شکلی و ماهوی از طرف دیگر است.

ب) اهمیت، ضرورت و اهداف تحقیق

تاکنون کسی در این عرصه با توجه به قوانین و مقررات موضوعه ثبتی و سوابق تاریخی خاص آن اقدام به تحقیق و تألیف ننموده است. و اظهار نظرها فقط از دیدگاه حقوق مدنی بوده و این نقیصه سبب درک نادرست از قوانین و مقررات ثبتی شده است، بخلاف فلسفه حقوق عمومی و فلسفه قوانین شکلی در جهت تضعیف سند رسمی و اقتدار سندعادی در نقل و انتقال املاک ثبت شده گام برداشته و خسارات جبران ناپذیری بر جای گذاشته اند.

تفکیک صحیح بین ادله اثباتی و عقود ناقله نشده است و در اثر این عدم تفکیک و با پیش فرض مسلم گرفتن وقوع و تحقق عقود، به سند عادی و یا بنحو شفاهی در حقوق مدنی؛ بدون هیچگونه استدلالی احکام قوانین ثبتی را مختص دلیل اثباتی دانسته و بر خلاف نص صریح قوانین ثبتی لزوم ثبوت و اثبات نقل به سند رسمی را منکر شده اند و معنای عدم پذیرش اسناد عادی را مختص جنبه اثباتی آن و نه جنبه ثبوتی آن دانسته اند و این خلاف تمامی نصوص حقوق ثبت است.

لذا در تحقیق حاضر سعی بر آن است که بدوا نظریات و دیدگاه های موافقین سند عادی بدقت و به تفصیل مورد نقد و طرد قرار گیرد و سپس با تکیه و توجه به حقوق ثبت اقدام به تبیین موضوع نماید.

اهمیت و ضرورت تحقیق علاوه بر غنای علمی و تکمیل تحقیقات و نظریات قبلی و استخراج نظریه جدید علمی، بواسطه اهمیت سیاسی و اقتصادی و اجتماعی موضوع این تحقیقات نیز هست. املاک ثبت شده در بعد سیاسی ، سرزمین ملی یک کشور و موضوع حیاتی استقلال و تمامیت ارضی کشور است و در بعد اقتصادی، در دنیای مدرن و در مواجهه با جهانی شدن اقتصاد و در شرایطی که افکار و اندیشه ها و ابداعات و اختراعات با مستندسازی وارد دنیای اقتصاد شده و سرمایه اقتصادی محسوب می شوند و قابل مبادله و بعضا پشتوانه اقتصاد ملی می شوند، خروج املاک از دایره اقتصادی با بی اعتباری مستندات آنها یا عدم مستند سازی آنها خلاف تئوریها و ضرورتهای اقتصادی کشور است و اقتضای عقل سلیم اعتبار و استناد هرچه بیشتر آن است کافی است به مسئله تأمین مسکن که طبق حقوق اساسی اکثر کشورها از وظایف دولتهاست و در بعد اجتماعی نیز مهمترین و با ارزش ترین و شاید ثابت ترین دارائی مردم یک کشور است مختصر توجهی و عنایتی نمائیم، و یا در ابعاد سیاست قضائی نگاهی به جرائم مربوط به حوزه املاک در جمیع جوانب آن اندازیم. در بعد اشتغال و تولید در بخش کشاورزی و… اهمیت و ضرورت آن بر کسی پوشیده نیست.

عدم تمهید نظریه صحیح و واحد بنحو متقن و منطبق با موازین حقوقی درخصوص نقل املاک موجب آسیب­های فراوان(خصوصاً) اجتماعی شده است و برکسی پوشیده نیست، عملکرد مقنن بسیار متشتّت و متضّاد بوده و این سبب سردرگمی رویه قضایی نیز شده است و تاکنون نیز دکترین حقوقی به نظریه واحد اتفاق نکرده است، لذا تبیین دقیق و تخصصی این موضوع، می ­تواند کمک شایانی در جهت استخراج نظریه واحد و متفق علیه در هر سه بخش باشد و از این رهگذر تکلیف عموم مردم روشن شود و از بلاتکلیفی و زیانهای ناشی از ان جلوگیری شود. مضافاً تبیین این نکته که؛ آیا با فقدان قانون یا نقصان و تعارض و تزاحم قوانین مواجه ایم؟ یا قوانین موجود کافی و وافی به مقصود هست؟ و در تبیین و تفسیر آن دچار ضعف یا اشکال هستیم؟پاسخ شایسته به این سوالات هدفی مهم و اساسی است چرا که اگر فقد و نقص یا تعارض و تزاحم باشد بدون اقدام تقنینی قانونگذار، اصلاح امور مقدور نخواهد بود و اقدام شایسته مقنن ضروری خواهد بود و درصورت دوم، تعبیر صحیح قوانین موجود کدام است؟ واختلاف از کجاست؟ و محل نزاع چیست؟ پاسخ صحیح و شایسته و مبتنی بر حقوق ثبت و حقوق عام مدنی هدف اصلی و مأموریت مهم تحقیق حاضر است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

بیان مسأله……………………………………………………………………………………………………………….2

سؤالات تحقیق…………………………………………………………………………………………………………..3

فرضیه های تحقیق………………………………………………………………………………………………………4

پیشینه تحقیق……………………………………………………………………………………………………………5

اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….7

روش تحقیق………………………………………………………………………………………………………………8

سازماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………………..9

فصل اول: مفاهیم و کلیات…………………………………………………………………………………………….10

مبحث اول: تعریف و پیشینه عقد مزارعه……………………………………………………………………………11

گفتار اول: معنای لغوی و اصطلاحی عقد مزارعه در حقوق مدنی و فقه امامیه……………………………….11

گفتار دوم: پیشینه عقد مزارعه………………………………………………………………………………………13

مبحث دوم: خصوصیات و نحوه انعقاد عقد مزارعه…………………………………………………………………14

گفتار اول: خصوصیات عقد مزارعه…………………………………………………………………………………..14

بند اول) معوض بودن عقد مزارعه…………………………………………………………………………………..14

بند دوم) لزوم عقد مزارعه…………………………………………………………………………………………..14

بند سوم) تملیکی بودن عقد مزارعه………………………………………………………………………………15

بند چهارم) حق انتفاع مزارع نسبت به زمین……………………………………………………………………..16

بند پنجم) امکان اشتراط شرط ضمن عقد…………………………………………………………………………16

گفتار دوم: شرایط صیغه، متعاملین و زمین در عقد مزارعه……………………………………………………..16

بند اول) صیغه………………………………………………………………………………………………………..17

بند دوم) متعاملین (زارع و مالک)…………………………………………………………………………………..17

الف – بلوغ…………………………………………………………………………………………………………….17

ب – عقل………………………………………………………………………………………………………………17

ج – قصد……………………………………………………………………………………………………………….17

د – اختیار………………………………………………………………………………………………………………17

ه – عدم حجر………………………………………………………………………………………………………….18

و – مالکیت تصرف…………………………………………………………………………………………………….18

بند سوم) زمین (متعلق معامله)…………………………………………………………………………………..18

الف – قابلیت کشت………………………………………………………………………………………………….18

ب – مالکیت منافع مزارع…………………………………………………………………………………………….19

ج – مساحت معین…………………………………………………………………………………………………..19

فصل دوم: احکام و آثار عقد مزارعه………………………………………………………………………………..20

مبحث اول: احکام عقد مزارعه……………………………………………………………………………………..21

گفتار اول: احکام خاص عقد مزارعه………………………………………………………………………………..21

بند اول) مشاع بودن محصول بین زارع و مالک……………………………………………………………………21

بند دوم) تعیین مدت به تناسب زراعت…………………………………………………………………………….23

بند سوم) تعیین مسئول ادوات، بذر و هزینه ها………………………………………………………………….25

بند چهارم) تعیین نوع زراعت………………………………………………………………………………………..26

بند پنجم) مختص بودن عقد مزارعه به زراعت…………………………………………………………………….27

گفتار دوم: تفاوت ها و تشابهات عقد مزارعه با عقود معین دیگر در احکام…………………………………….28

بند اول) مقایسه با مساقات…………………………………………………………………………………………28

بند دوم) مقایسه با اجاره…………………………………………………………………………………………….30

بند سوم) مقایسه با مضاربه…………………………………………………………………………………………32

مبحث دوم: آثار عقد مزارعه………………………………………………………………………………………….34

گفتار اول: حقوق و تکالیف عامل و مزارع……………………………………………………………………………34

بند اول) حقوق و تکالیف عامل……………………………………………………………………………………….34

الف – حق فسخ عامل و صور پس از فسخ………………………………………………………………………….34

الف -1- خیار عیب………………………………………………………………………………………………………34

الف -2- خیار تعذر تسلیم………………………………………………………………………………………………34

الف -3- خیار غبن……………………………………………………………………………………………………….34

الف -4- عدم تسلیم زمین به عامل…………………………………………………………………………………..35

الف -5- فسخ عقد توسط عامل و سه حالت آن…………………………………………………………………….35

حالت اول: فسخ مزارعه پیش از کشت………………………………………………………………………………35

 

 

حالت دوم: فسخ مزارعه بعد از کشت و قبل از ظهور ثمره…………………………………………………………36

حالت سوم: فسخ مزارعه بعد از ظهور ثمره………………………………………………………………………….36

ب – انجام زرع مورد توافق و مسئولیت ناشی از عدم انجام آن…………………………………………………….36

ب -1- انجام زرع مورد توافق……………………………………………………………………………………………36

ب -2- مسؤولیت ناشی از عدم انجام کشت………………………………………………………………………..37

ج – خودداری از تعدی و تفریط………………………………………………………………………………………….37

د – امکان اجیر گرفتن……………………………………………………………………………………………………38

ه – شرکت عامل با دیگری……………………………………………………………………………………………..38

و – انتقال یا به مزارعه دادن معامله از سوی عامل………………………………………………………………….39

ز – انجام اقدامات لازم کشت…………………………………………………………………………………………..39

ی – حفاظت و مراقبت متعارف از زراعت………………………………………………………………………………40

بند دوم) حقوق و تکالیف مزارع………………………………………………………………………………………..40

الف – حق فسخ مزارع………………………………………………………………………………………………….40

الف -1- غبن مزارع………………………………………………………………………………………………………40

الف -2- ترک عمل از جانب عامل………………………………………………………………………………………40

الف -3- فسخ عقد توسط مزارع و سه حالت آن……………………………………………………………………..40

ب – تعهد به تسلیم زمین و مسئولیت ناشی از عدم تسلیم………………………………………………………41

ب -1- تعهد به تسلیم…………………………………………………………………………………………………..41

ب -2- عدم تسلیم اختیاری…………………………………………………………………………………………….41

ب -3- عدم تسلیم در نتیجه قوه قاهره……………………………………………………………………………….41

ب -4- عدم تسلیم در نتیجه غصب ملک از طرف شخص ثالث…………………………………………………….41

ج – پرداخت خراج زمین…………………………………………………………………………………………………42

د – امکان انتقال زمین………………………………………………………………………………………………….43

گفتار دوم: انفساخ، بطلان و انقضای مدت عقد مزارعه و آثار آن………………………………………………….43

بند اول) موراد انفساخ عقد مزارعه…………………………………………………………………………………..43

الف – خروج زمین از قابلیت انتقاع…………………………………………………………………………………….43

ب – فوت عامل با شرط مباشرت وی در عقد………………………………………………………………………..44

ج – فوت مالکی که مادام العمر صاحب منافع زمین بوده است……………………………………………………44

د – قوه قاهره……………………………………………………………………………………………………………44

بند دوم) آثار انفساخ……………………………………………………………………………………………………45

الف – انفساخ قبل از کشت……………………………………………………………………………………………45

ب – انفساخ قبل از ظهور ثمره…………………………………………………………………………………………45

ج – انفساخ در اثنا مدت………………………………………………………………………………………………..45

بند سوم) موارد بطلان عقد مزارعه…………………………………………………………………………………..45

الف – عدم اهلیت یا قصد و رضای طرفین……………………………………………………………………………45

ب – عدم تعیین موضوع عقد مزارعه یا جهت نامشروع…………………………………………………………….46

ج – عدم حصول شرکت در ثمره………………………………………………………………………………………46

د – تغییر زرع مورد توافق………………………………………………………………………………………………46

بند چهارم) آثار بطلان………………………………………………………………………………………………….47

بند پنجم) انقضای مدت در مزارعه و صور آن………………………………………………………………………..47

الف – انقضای مدت و ابقای زمین در دست عامل………………………………………………………………….48

ب – انقضای مدت و عدم کشت زرع در زمین……………………………………………………………………….49

ج – انقضای مدت و نرسیدن زرع……………………………………………………………………………………..50

فصل سوم: احکام و آثار عقد مزارعه در عملیات بانکی بدون ربا…………………………………………………53

مبحث اول: احکام عقد مزارعه در قانون عملیات بانکی بدون ربا و شناخت اوراق مزارعه بانکی…………….54

گفتار اول: کلیات و احکام خاص عقد مزارعه در قانون عملیات بانکی بدون ربا………………………………….54

بند اول) کلیات………………………………………………………………………………………………………….54

بند دوم) احکام خاص عقد مزارعه در قانون عملیات بانکی بدون ربا……………………………………………..55

الف – صرفا مزارع بودن بانک…………………………………………………………………………………………..55

ب – ذکر مدت عقد مزارعه…………………………………………………………………………………………….56

ج – تعیین مسئولیت ها و مخارج……………………………………………………………………………………..56

د – عدم نیاز به واریز پیش پرداخت……………………………………………………………………………………56

ه – مراحل و عملیات صدور اسناد حسابداری مزارعه………………………………………………………………57

ه -1- ثبت قرارداد……………………………………………………………………………………………………….57

ه -2- ثبت وثیقه…………………………………………………………………………………………………………57

ه -3- ثبت انتظامی بیمه نامه وثایق و تضمینات…………………………………………………………………….57

ه -4- پرداخت تسهیلات……………………………………………………………………………………………….57

و – پایان عقد مزارعه…………………………………………………………………………………………………..57

ز – تفاوت عقد مزارعه در عملیات بانکی بدون ربا، با خرید دین و سلف در احکام………………………………57

ز -1- تفاوت عقد مزارعه با خرید دین………………………………………………………………………………..57

ز -2- تفاوت عقد مزارعه با عقد سلف……………………………………………………………………………….58

گفتار دوم: شناخت اوراق مزارعه بانکی…………………………………………………………………………….58

بند اول) نحوه انتشار اوراق مزارعه…………………………………………………………………………………..58

بند دوم) ارکان اوراق مزارعه…………………………………………………………………………………………..59

الف – بانی (سفارش دهنده)………………………………………………………………………………………….59

ب – ناشر اوراق مزارعه (وکیل)……………………………………………………………………………………….59

ج – دارنده اوراق مزارعه (مالک)………………………………………………………………………………………60

د – زارع………………………………………………………………………………………………………………….60

ه – دارایی (زمین)……………………………………………………………………………………………………..60

و – فروشنده زمین…………………………………………………………………………………………………….61

ز – مؤسسه رتبه بندی اعتباری……………………………………………………………………………………..61

ی – امین……………………………………………………………………………………………………………….61

بند سوم) انواع اوراق مزارعه………………………………………………………………………………………..61

الف – اوراق مزارعه خاص…………………………………………………………………………………………….61

ب – اوراق مزارعه عام………………………………………………………………………………………………..62

ب -1- عام با سررسید معین………………………………………………………………………………………..62

ب -2- عام بدون سررسید معین……………………………………………………………………………………62

بند چهارم) بازار اوراق مزارعه……………………………………………………………………………………….63

مبحث دوم: آثار عقد مزارعه در عملیات بانکی بدون ربا………………………………………………………….63

گفتار اول: الزامات و پرداخت سود در عقد و اوراق مزارعه……………………………………………………….63

بند اول) الزامات……………………………………………………………………………………………………….63

الف – پرداخت نقدی به عامل……………………………………………………………………………………….64

ب – شرط عدم انتقال عقد توسط عامل…………………………………………………………………………..64

ج – اخذ تأمین کافی از عامل……………………………………………………………………………………….64

د – نظارت بر حسن اجرا…………………………………………………………………………………………….64

ه – بیمه کردن محصول………………………………………………………………………………………………64

بند دوم) پرداخت سود در عقد مزارعه در عملیات بانکی……………………………………………………….64

الف – بازپرداخت تسهیلات اعطایی……………………………………………………………………………….64

ب – تصفیه حساب………………………………………………………………………………………………….64

ج – خاتمه عملیات………………………………………………………………………………………………….65

بند سوم) پرداخت سود در اوراق مزارعه………………………………………………………………………..65

الف – پرداخت سود در اوراق مزارعه عادی……………………………………………………………………..67

ب – پرداخت سود در اوراق مزارعه به شرط تملیک……………………………………………………………67

گفتار دوم: بررسی عقد مزارعه از لحاظ معیارهای اقتصادی…………………………………………………67

بند اول) معیارهای اقتصادی خرد………………………………………………………………………………..68

الف – کاهش سهم خسارات سرمایه گذار و تولیدکننده……………………………………………………..68

ب – افزایش بهره وری و سود……………………………………………………………………………………68

ج – بازده و سود نسبتا یکنواخت………………………………………………………………………………..68

بند دوم) معیارهای اقتصادی کلان………………………………………………………………………………69

الف – توزیع عادلانه ثروت و رونق کشاورزی…………………………………………………………………….69

ب – کمک به دولت………………………………………………………………………………………………..69

ج – کاهش تورم و ثبات اقتصادی………………………………………………………………………………..70

د – مشارکت اشخاص فاقد سرمایه در فعالیت اقتصادی و کاهش بیکاری…………………………………70

فصل چهارم: آسیب شناسی عقد مزارعه در عملیات بانکی بدون ربا…………………………………….71

مبحث اول: شبهه ربوی بودن عقد مزارعه در عملیات بانکی بدون ربا…………………………………….72

گفتار اول: شناخت ربا و معاملات ربوی……………………………………………………………………….72

بند اول) تعاوریف و کلیات ربا……………………………………………………………………………………72

بند دوم) دلایل گرایش به ربا……………………………………………………………………………………73

الف – نظریه هزینه فرصت………………………………………………………………………………………74

ب – نظریه قیمت………………………………………………………………………………………………..74

ج – نظریه ترجیح زمانی………………………………………………………………………………………..75

گفتار دوم: چگونگی رفع شبهه ربا از عقد مزارعه در سیستم بانکی ایران……………………………..75

مبحث دوم: تخصیص منابع در عملیات بانکی بدون ربا و مشکلات اجرایی عقد مزارعه……………….79

گفتار اول: روش های تخصیص منابع در بانکداری بدون ربا در ایران………………………………………79

بند اول) روش های تخصیص منابع در بانکداری ربوی……………………………………………………..79

الف – اعطای وام و اعتبار…………………………………………………………………………………….79

ب – سرمایه گذاری در اوراق بهادار…………………………………………………………………………79

بند دوم) روش های تخصیص منابع در بانکداری ربوی…………………………………………………….79

الف – قرض الحسنه………………………………………………………………………………………….80

الف -1- حساب جاری (قرض الحسنه)…………………………………………………………………….80

الف -2- حساب پس انداز (قرض الحسنه)………………………………………………………………..81

ب – عقود مشارکتی…………………………………………………………………………………………81

ب -1- مشارکت مدنی………………………………………………………………………………………81

ب -2- مشارکت حقوقی…………………………………………………………………………………….82

ب -3- مضاربه…………………………………………………………………………………………………82

ب -4- مزارعه…………………………………………………………………………………………………83

ب -5- مساقات………………………………………………………………………………………………83

ب -7- ویژگی های عقود مشارکتی………………………………………………………………………83

ج – عقود مبادله ای…………………………………………………………………………………………85

ج -1- فروش اقساطی……………………………………………………………………………………..85

ج -2- اجاره به شرط تملیک……………………………………………………………………………….85

ج -3- سلف…………………………………………………………………………………………………86

ج -4- جعاله…………………………………………………………………………………………………87

ج -5- خرید دین…………………………………………………………………………………………….87

ج -6- ضمان…………………………………………………………………………………………………88

ج -7- ویژگی های عقود مبادله ای………………………………………………………………………88

د – سرمایه گذاری مستقیم………………………………………………………………………………89

گفتار دوم: مشکلات اجرایی عقد مزارعه……………………………………………………………….90

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات…………………………………………………………………..94

1-5- نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..95

2-5- پیشنهادات……………………………………………………………………………………………98

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………101

چکیده:

مزارعه عقدی است که بر اساس آن یک طرف به عنوان مالک، زمین مشخصی را برای مدت معین، به طرف دیگر که عامل نامیده می­ شود، می­دهد تا در آن زراعت کرده و در پایان، حاصل را مطابق توافق اولیه بین خویش تقسیم کنند. مزارعه عقدی لازم، معوض و تملیكى که هدف اصلی از انعقاد آن، ایجاد شرکت در محصول است تا بتوان آن را مزارعه تلقی کرد. این عقد یکی از بخش های فقه و نیز مواد 518 تا 542 قانون مدنی را به خود اختصاص داده است.

عقد مزارعه در بخش اعطای تسهیلات و تخصیص منابع قانون عملیات بانکداری بدون ربا قرار می­گیرد و یکی از روش­های تأمین نیازهای مالی کوتاه مدت و عوامل تولید در بخش کشاورزی است که موجب تشویق در امر کشاورزی و افزایش تولید محصولات خواهد شد. در کنار عقد مزارعه، اوراق مزارعه را داریم که ابزار بسیار خوبی جهت سرمایه گذاری در بخش کشاورزی و کمک به زارعین بدون زمین می­باشد.

می­توان با در نظر گرفتن شروط قید شده در قانون بانکداری بدون ربا و استنباط از نظر فقها، عملیات پرداخت سود در عقد مزارعه بانکی را غیرربوی تلقی کرد؛ لیکن آنچه مورد انتقاد حقوق دانان و فقها واقع گشته، نحوه‏ی به کارگیری عملی قانون و آیین نامه‏ هاست. اینکه در عمل، بانک­ها قبل از این که میزان سود مشخص شود، سودی را تحت عنوان حداقل سود مورد انتظار، قطعی فرض کرده و سهم خویش را اخذ می­ کنند این را با ذات عقود مشارکتی من جمله مزارعه در منافات می دانند و در نتیجه این موضوع باعث شده که جهت­گیری فعالیت های بانک­ها عمدتاً به سمت به کارگیری عقود با بازدهی ثابت من جمله قراردادهای مبادله‌ای شود و الزام بانک یا مشتریان به سایر قراردادها از جمله مزارعه سبب صوری‌ شدن این قراردادها شده است.

مقدمه تحقیق:

«ینبت لكم به الزّرع و الزّیتون و النّخیل و الاعناب و من كلّ الثّمرات انّ فی ذلك لایة لقومٍِ یتفكّرون» «از آب باران زراعت­ ها برویاند و درختان زیتون، خرما و انگور و از هر گونه میوه بپرورد و در این كار قدرت و آیات الهی برای اهل فكر پدیداراست». ( قرآن كریم سوره النحل آیه 11).

شکر پروردگار عزوجل که فرصتی عنایت فرمود تا بتوان در این پایان نامه كشاورزی و بالاخص عقد مزارعه را از دیدگاه قوانین اسلامی، یعنی دینی که افتخار رهبرش احداث نخلستان و حفر چاه به منظور آبیاری آن، جهت تأمین غذای محتاجان جامعه است را در قالب بانکداری مورد بررسی قرار داد.          

در امر زراعت قوانین پیشرفته و مدونی در فقه به نام مساقات، مزارعه و مــوجــود است كه روشنگر حقوق و مباحث حقوقـی فراوانی می باشد. در قانون مدنى در ماده 518 مزارعه بدین صورت تعریف شده است: «عقدى است كه به موجب آن احدی از طرفین زمینى را براى مدت معینى به طرف دیگر مى‏دهد كه آن را زراعت كرده و حاصل را تقسیم كند». طرفى كه زمین را تأمین مى‏كند، «مزارع» یا مالك و طرفى كه زراعت مى‏كند، «زارع» یا عامل نامیده مى‏شود.

عقد مزارعه یكى از روش­هاى تأمین نیازهاى مالى كوتاه­مدت در بخش كشاورزى و یكى از ابزارهاى كمك به كشاورزان، علی الخصوص کشاورزان بدون زمین است و به منظور افزایش بهره­ورى و تولید محصولات كشاورزى فایده بخش خواهد بود. در كشور ما، زارع همواره یکی از ضعیف ­ترین اقشار جامعه بوده و هست كه در بخش­هاى اقتصادى فعالیت مى‏كند كه سیستم بانكى براى حمایت از این قشر می­بایست عقد مزارعه را به جریان اندازد و ایرادات اجرایی آن را مرتفع سازد.

بیان مسأله

با گسترش صنعت بانکداری، متفکران مسلمان به این فکر افتادند که به شکلی از این پدیده استفاده کنند؛ اما به دلیل آن که بیشتر فعالیت­های بانک براساس قرض با بهره است که از نظر اسلام ربا و ممنوع می­باشد، از این­رو ابتدا تلاش نمودند با حفظ عملیات بانکداری متعارف، بهره را توجیه نمایند. در اینجا بود که برخی اندیشمندان اسلامی درصدد طراحی بانکی براساس معاملات اسلامی برآمدند و نتیجه آن را امروزه در قالب بانک­های بدون ربا و اسلامی در سراسر دنیا و در ایران مشاهده می­کنیم (میرجلیلی، 1372).

از زمره معاملات اسلامی که در فقه اسلامی مورد توجه قرار گرفته و در قانون مدنی ایران نیز به تبع آن وارد شده است، عقد مزارعه است. قانون­گذار در این قانون مواد 518 تا 542 را به این قرارداد اختصاص داده است که به موجب آن یک طرف (عامل) زمینی را که مناسب زراعت است به مدت معینی که برای رسیدن محصول کافی باشد در اختیار دیگری (مزارع) می­گذارد تا زراعت نموده و در محصول آن به نسبت سهام تعیین شده شریک شوند.

عقد مزارعه در قانون عملیات بانکداری بدون ربا نیز مورد توجه قرار گرفته تا به عنوان یکی از ابزارهای مهم شرعی به بانک­ها کمک نماید تا در امور کشاورزی بر اساس یک عقد تأیید شده اسلامی سرمایه ­گذاری کنند و به دولت نیز کمک می­ کند تا بخشی از سیاست­های ارضی و کشاورزی خود را بدین طریق پیش ببرد؛ لیکن با وجود اینکه این عقد مبنای شرعی دارد، بانک­ها در عمل و از حیث اعطای تسهیلات بانکی در قالب مزارعه شرایط فراوانی به این عقد تحمیل می­نمایند (موسویان، 1384).

این شرایط و ضوابط خاص در قانون عملیات بانکداری بدون ربا و آیین­نامه­ های موجود باعث گشته که عقد مزارعه منعقد شده در بانک از حیث تطابق با شرع با ابهام و چالش مواجه گردد. بنابراین مسأله اساسی این است:

سؤالات تحقیق

سؤال اصلی

آیا قراردادهای معمول در عملیات بانکی کشور تحت عنوان مزارعه با عقد معین مزارعه در قانون مدنی مفادا انطباق دارند و یا آنچه در عملیات بانکی کشور مورد عمل است را می ­توان عقدی غیرمعین محسوب نمود؟

سؤالات فرعی  

اولاً: براساس احکام ربا در فقه امامیه سود حاصل از عقد مزارعه در عملیات بانکی چه صورتی به خود  می­گیرد؟

ثانیاً: در صورتی که در عقد مزارعه عملیات بانکی با عدم سود مواجه شویم، آیا اخذ بهره بانکی قابل توجیه است؟

با وجود اینکه تحقیقات پیشین برخی عقود اسلامی را در عرصه بانکداری بدون ربا مورد توجه قرار داده­اند؛ اما به عقد مزارعه در این عرصه توجه نگردیده است در حالی که قرارداد مزارعه می ­تواند به عنوان یکی از مهم­ترین ابزارهای بانکی هم به بانک، هم به دولت و هم به زارعین بدون زمین کمک نماید تا سرمایه انباشته خود را در این عرصه به گردش درآورد، سیاست­های ارضی و اجتماعی را اعمال کند و انگیزه کافی برای تلاش و کسب سود حلال را در کشاورز (مزارع) ایجاد کند. این تحقیق تلاش خواهد کرد تا ضمن بررسی اصول فقهی و قانونی حاکم بر عقد مزارعه، اجرای آن را در عملیات بانکی بدون ربا بر این اساس مورد مطالعه قرار داده و ارکان و شرایط و نحوه اجرای آن را تبیین و تحلیل نماید و به سؤالات فوق پاسخ دهد. در جواب سؤالات مطروحه باید گفت:

فرضیه های تحقیق

فرضیه اصلی:

چنین به نظر می­رسد آنچه در عملیات بانکی کشور مورد عمل است علی­رغم عنوان مزارعه، عقد غیرمعین و خاص است.

فرضیه فرعی اول:

چنین به نظر می­رسد که سود حاصل از عقد مزارعه در عملیات بانکی، قابل تطبیق بر احکام فقهی باشد.

فرضیه فرعی دوم:

چنین به نظر می­رسد که اخذ بهره بانکی در صورت عدم سود در عقد مزارعه در عملیات بانکی، قابل توجیه نبوده و جایگاه حقوقی ندارد.

پیشینه تحقیق

هرچند برخی عقود اسلامی در ارتباط با بانکداری بدون ربا مورد توجه محققان حوزه حقوق قرار گرفته است و یا برخی کتاب­ها توصیفی از عقود کاربردی در بانکداری را به طور کلی آورده­ اند؛ اما تحقیق مستقلی که عقد مزارعه را در بانکداری بدون ربا مورد توجه قرار داده باشد، در ادبیات تحقیق ملاحظه
نمی­گردد. تنها معدودی از منابع این عقد را براساس رویکردهای فقهی بررسی نموده ­اند. در زیر، ما به پژوهش­هایی اشاره می­نماییم که به نحوی به موضوع تحقیق نزدیک هستند و تلاش می­نماییم به تفکیک کتاب و پایان نامه در راستای اهداف تحقیق به نقد مختصر آن­ها بپردازیم.

در میان کتاب­هایی که مشخصاً به عقود اسلامی در بانکداری توجه نموده ­اند، می­توان به کتاب «آشنایی بیشتر با عقود اسلامی در ارتباط با قانون عملیات بانکی بدون ربا» اشاره نمود که بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در سال 1372 منتشر نموده است و در آن نویسنده با انگیزه آشنایی مقدماتی خواننده با این عقود به ذکر مختصر آن­ها پرداخته است. عقد مزارعه نیز در آن مورد توجه قرار گرفته و نویسنده 6 صفحه (صص 44-49) را برای معرفی و تعریف این عقد با توجه قوانین و مقررات اختصاص داده است.

در کتب حقوق مدنی نیز این عقد، ضمن بررسی عقود معین آمده و مورد توجه قرار گرفته است. و عقد مزارعه در آن­ها بر اساس مقررات قانون مدنی مورد بررسی قرار گرفته و غالباً به بیان شرایط و اوصاف عقد مزارعه پرداخته شده است. از مهم­ترین آن­ها کتاب «حقوق مدنی» تألیف دکتر حسن امامی و جلد دوم کتاب «حقوق مدنی: مشارکت­ها، صلح، شرکت، مضاربه، مزارعه، مساقات و … » نوشته دکتر ناصر کاتوزیان است که با رویکردی غالباً فقهی بحث شده است.

حیدر حب­الله در کتابی به زبان عربی با عنوان «بحوث فی ­الفقه ­الزارعی» به بررسی دیدگاه فقه امامیه در مورد مزارعه و مساقات براساس بحث­های فقهی آیت الله سید محمود هاشمی شاهرودی پرداخته است.

کتاب مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا با رویکردی بر آرای امام خمینی (ره) توسط سید محمد بجنوردی نگاشته شده است و در آن به بیان ویژگی­های این عقد، شرایط و ارکان آن پرداخته است و ضمن تعریف ربا و شرایط تحقق آن مزارعه در نظام بانکداری فعلی و قوانین و مقررات موجود نیز مورد بررسی قرار داده است.

برخی پایان نامه ­ها مزارعه را از دیدگاه فقهای خاص یا مذاهب خاص مورد بررسی قرار داده­اند از جمله: عبدالرسول دیانی نجف­آبادی پایان نامه خود را به موضوع «ترجمه و تحقیق پیرامون ابواب مضاربه، مساقات، اجاره و مزارعه از کتاب شریف خلاف شیخ طوسی» اختصاص داده است و در آن برای عقد مزارعه نیز مقدمه مختصری آمده و در این دو مقدمه (مضاربه و مزارعه) به مسائل غیرمذکور در متن کتاب پرداخته شده به طوری که به نظر مؤلف مسئله­ای نبوده که بطورکلی در این باب مطرح بوده باشد؛ ولی به نحوی مطرح نشده باشد؛ اما غالب مطلب در این باب ترجمه بحث فقهی شیخ طوسی در کتاب الاقتصاد الهادی الی طریق­الرشاد و سایر آثار ایشان است. رضا افتخاری نیز در پایان نامه خود با عنوان فقه مذاهب خمسه (حنفیه، حنابله، مالکیه، شافعیه و امامیه) مشتمل بر مباحث مزارعه، مساقات، مضاربه و شرکت، ارکان و شروط و احکام آن­ها را بررسی نموده است.

اهداف تحقیق                                                                                                      

هدف اصلی

این تحقیق تلاش خواهد کرد تا ضمن بررسی اصول فقهی و قانونی حاکم بر عقد مزارعه، اجرای آن را در عملیات بانکی بدون ربا بر این اساس مورد مطالعه قرار داده و ارکان و شرایط و نحوه اجرای آن را تبیین و تحلیل نماید.

اهداف فرعی

اول: بررسی مفهوم ربا و تطبیق آن با تسهیلات بانکی در قالب قراردادهای مزارعه

دوم: بررسی شرایط اختصاصی عقد مزارعه در قانون عملیات بانکی بدون ربا

سوم: بررسی حالتی از عقد مزارعه در قانون بانکی بدون ربا که در آن با عدم سوددهی مواجه هستیم.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

فصل اول – تاریخچه و جایگاه نظام بانکی…………………………………………………………………………………….9

مبحث اول – تاریخچه و نظام بانکی……………………………………………………………………………………………9

گفتار اول – تاریخچه پیدایش پول و بانکداری………………………………………………………………………………….9

بند اول – سیرتاریخی پیدایش پول……………………………………………………………………………………………..9

بند دوم – سیرتاریخی پیدایش بانکداری……………………………………………………………………………………..12

گفتار دوم – نظام بانکی………………………………………………………………………………………………………..14

بند اول – بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………………………14

بند دوم – وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی………………………………………………………………….15

مبحث دوم – جایگاه نظام بانکی……………………………………………………………………………………………..23

گفتار اول – نظام بانکی در ایران………………………………………………………………………………………………23

بند اول – ماهیت حقوق نظام بانکی…………………………………………………………………………………………24

بند دوم – قانون حاکم در نظام بانکی………………………………………………………………………………………..26

گفتار دوم – مفاهیم و اصطلاحات رایج در نظام بانکی……………………………………………………………………..30

بند اول – مفاهیم……………………………………………………………………………………………………………….30

بند دوم – اصطلاحات…………………………………………………………………………………………………………..31

فصل دوم – حقوق بانکی …………………………………………………………………………………………………….34

مبحث اول – تجهیز منابع………………………………………………………………………………………………………35

گفتار اول – منابع مالکانه………………………………………………………………………………………………………36

بند اول – سپرده های قرض الحسنه پس انداز……………………………………………………………………………..36

بند دوم – سپرده های قرض الحسنه جاری…………………………………………………………………………………37

گفتار دوم – منابع وکالتی………………………………………………………………………………………………………37

بند اول – سپرده های سرمایه گذاری کوتاه مدت…………………………………………………………………………..38

بند دوم – سپرده های سرمایه گذاری بلند مدت……………………………………………………………………………38

مبحث دوم – تخصیص منابع……………………………………………………………………………………………………39

گفتار اول – قرض الحسنه و عقود مشارکتی………………………………………………………………………………. 39

بند اول – قرض الحسنه………………………………………………………………………………………………………..39

بند دوم – عقود مشارکتی……………………………………………………………………………………………………..40

گفتار دوم – جعاله و عقود مبادله ای………………………………………………………………………………………….41

بند اول – جعاله………………………………………………………………………………………………………………….41

بند دوم – عقود مبادله ای……………………………………………………………………………………………………..41

بخش دوم – جایگاه حقوقی عقد مرابحه

فصل اول – قواعد و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………….47

مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد مرابحه……………………………………………………………………………………47

گفتار اول – مفهوم و اوصاف……………………………………………………………………………………………………47

بند اول – مفهوم…………………………………………………………………………………………………………………47

بند دوم – اوصاف………………………………………………………………………………………………………………..49

گفتار دوم – مبانی مشروعیت…………………………………………………………………………………………………54

بند اول – روایات…………………………………………………………………………………………………………………54

بند دوم – فقه امامیه…………………………………………………………………………………………………………..57

مبحث دوم – ارکان و آثار عقد مرابحه………………………………………………………………………………………..57

گفتار اول – ارکان……………………………………………………………………………………………………………….58

بند اول – ارکان عمومی……………………………………………………………………………………………………….58

بند دوم – ارکان اختصاصی……………………………………………………………………………………………………65

گفتار دوم – آثار…………………………………………………………………………………………………………………68

بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم………………………………………………………………………………………….68

بند دوم – ضمان………………………………………………………………………………………………………………..69

فصل دوم – کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا…………………………………………………………70

مبحث اول – احکام…………………………………………………………………………………………………………….71

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه………………………………………………………….71

بند اول – فروش اقساطی……………………………………………………………………………………………………..72

بند دوم – جعاله…………………………………………………………………………………………………………………75

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی………………………………………………………………………………………78

بند اول – احکام اجرایی………………………………………………………………………………………………………..79

 

 

بند دوم – احکام تسویه………………………………………………………………………………………………………..85

مبحث دوم – روش های اعمال عقد مرابحه…………………………………………………………………………………87

گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد مرابحه………………………………………………………………………………………87

بند اول – انواع اوراق……………………………………………………………………………………………………………88

بند دوم – آثار اقتصادی…………………………………………………………………………………………………………91

گفتار دوم – کارت اعتباری مبتنی بر عقد مرابحه……………………………………………………………………………92

بند اول – عناصر کارت اعتباری…………………………………………………………………………………………………93

بند دوم – شیوه تسویه…………………………………………………………………………………………………………94

بخش سوم – جایگاه حقوقی عقد استصناع

فصل اول – قواعد و مبانی عقد استصناع…………………………………………………………………………………….97

مبحث اول – ماهیت و مبانی عقد استصناع…………………………………………………………………………………97

گفتار اول – مفهوم و اوصاف……………………………………………………………………………………………………97

بند اول – مفهوم…………………………………………………………………………………………………………………98

بند دوم – اوصاف……………………………………………………………………………………………………………….103

گفتار دوم – مبانی مشروعیت……………………………………………………………………………………………….111

بند اول – دیدگاه فقیهان متقدم………………………………………………………………………………………………111

بند دوم – دیدگاه فقیهان متأخر………………………………………………………………………………………………114

مبحث دوم – ارکان و آثار عقد استصناع…………………………………………………………………………………….118

گفتار اول – ارکان………………………………………………………………………………………………………………118

بند اول – ارکان عمومی………………………………………………………………………………………………………119

بند دوم – ارکان اختصاصی…………………………………………………………………………………………………..125

گفتار دوم – آثار………………………………………………………………………………………………………………..127

بند اول – مالکیت و الزام به تسلیم………………………………………………………………………………………….127

بند دوم – ضمان……………………………………………………………………………………………………………….130

فصل دوم – کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا………………………………………………………130

مبحث اول – احکام…………………………………………………………………………………………………………….131

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه………………………………………………………131

بند اول – سلم…………………………………………………………………………………………………………………132

بند دوم – مشارکت مدنی……………………………………………………………………………………………………134

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی……………………………………………………………………………………136

بند اول – احکام کلی…………………………………………………………………………………………………………136

بند دوم – احکام اجرایی……………………………………………………………………………………………………..138

مبحث دوم – روش های اعمال عقد استصناع……………………………………………………………………………143

گفتار اول – اوراق مبتنی برعقد استصناع…………………………………………………………………………………143

بند اول – انواع اوراق…………………………………………………………………………………………………………144

بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………146

گفتار دوم – تأمین مالی مبتنی بر عقد استصناع………………………………………………………………………..150

بند اول – انواع تأمین مالی………………………………………………………………………………………………….150

بند دوم – آثار اقتصادی………………………………………………………………………………………………………152

بحث و نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………….154

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………158

پیوست ها……………………………………………………………………………………………………………………166

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………………….208

چکیده:

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از   عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 اضافه شدند. در تحقیق حاضر تلاش شده است با توجه به جدید بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آنها در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور به بررسی ماهیت حقوقی، تثبیت صحت فقهی، مباحث نظری،    نقاط قوت و ضعف و دستورالعمل های اجرایی این عقود پرداخته شود. مطالعات انجام شده در این پایان نامه بیانگر آن است که با عنایت به ماهیت فقهی ـ حقوقی و نیز سابقه تاریخی استفاده از قرارداد مرابحه، این قرارداد، عقدی از شقوق عقد بیع بوده و به طورکلی احکام بیع بر آن جاری می گردد. عقد مرابحه نسبت به کالای موجود با اعلام قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد می شود. در خصوص قـرارداد استصناع نیز باوجود اختلاف نظر در ماهیت این قرارداد، نظرات فقهی ـ حقوقی و سابقه تاریخی استفاده از قرارداد استصناع، بیانگر آن است که این قرارداد، عقـد است و ماهیتاً منطبق بر بیع کالی به کالی بوده و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البـیع»، «أوفـوا بالعـقود»، «تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم» و مواد مختلف قانون مدنی، بیانـگر تنفیذ آن می باشد. عقد استصناع با سفارش کالای غیرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و سایر ویژگـی های موردانتظار، ضرورت معلوم و معین بودن مبلغ قرارداد و تعیین ﻣﺪت زمان لازم ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ منعقد می گردد. براساس ماهیت ذاتی عقد مرابحه در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و همچنین ماهیت ذاتی عقد استصناع در پاسخگویی به سلیقه های متنوع اشخاص، بکارگیری این عقود می توانند تاحدود زیادی مشکلات و خلاءهای موجود در تخصیص منـابع را به گونه ای مناسب تر در نظام بانکی کشور مرتفع سازند.

مقدمه

الف – بیان مسئله

امروزه بانکداری یکی از مهم‏ترین بخش‏های اقتصادی در هرکشوری به شمار می‏آید که از طرفی با سازماندهی و هدایت دریافت‏ها و پرداخت‏ها، تسهیل امور مبادله‌های تجاری و بازرگانی، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفایی اقتصاد می‏شود و از طرف دیگر با تجهیز پس‏اندازهای ریز و درشت و هدایت آن‏ها به سمت بنگاه‏های تولیدی و تجاری، سرمایه‏های راکد و احیاناً مخرّب اقتصادی را به عوامل مولّد تبدیل نموده و سایر عوامل تولید را که به جهت فقدان سرمایه دچار توقف فعالیت یا کاهش بهره وری شده اند را به سمت اشتغال کامل یا بهره‏وری بهتر سوق می‏دهد. در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و براین اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، علی الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیین شده تبیین می شود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت اخذ بهره، وضعیت کاملاً متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد شرعی شکل گرفته باید کلیه فعالیت های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون درنظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و براین اساس نیز عقود شرعی به منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363، صوری شدن قرادادها یکی از مهم ترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد می شود. در حال حاضر، در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است.

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود می باشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد و پس از تصویب آن توسط نمایندگان محترم مجلس، آیین نامه ها و دستورالعمل های لازم از سوی مراجع ذیصلاح تصویب و ابلاغ گردیدند.

عقد مرابحه از جمله عقودی است که تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک یا موسسه اعتباری به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نیاز، بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سررسیـد یا سررسیـد های معیـن به مشتری به فـروش می رساند. عقـد مرابحه می توانـد بر اساس ماهیت ذاتی خود در توجیه پرداخت و اخذ ربح نسبت به سایر ابزارهای مالی فعلی و مورد استفاده در شبکه بانکی کشور به منظور تأمین مالی در بخش تولید، سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی و غیره مورد استفاده قرارگیرد.

عقد استصناع نیز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکی کشور مورد استفاده قرار نگرفته و کاربرد این عقد عمدتاً به منظور ساخت (تولید، تبدیل و تغییر) اموال منقول و غیرمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین می باشد. در واقع به موجب عقد استصناع یکی از طرفین (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) در مقابل مبلغی معین، متعهد به ساخت اموال منقول و غیرمنقول، مادی و غیرمادی با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر (اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی) می شود و در این میان بانک‌ها با بهره مندی از این عقد می توانند، پس از دریافت سفارش مشتری و تنظیم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع دیگری (استصناع دوم) به سازنده واگذار‌ نمایند. شبکه بانکی می تواند با اعطای تسهیلات در قالب عقد استصناع به شکوفایی تولید داخلی در بخش های صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی و غیره کمک قابل ملاحظه ای نماید. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویژه برای برآورده ساختن کالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان، تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولید نمی شوند مگر این که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.

عنوان پایان نامه در نگاه نخست ممکن است، جایگاه حقوقی آن را به طور مطلق در حقوق عمومی به ذهن متبادر سازد اما در واقع این عنوان به طور کامل مربوط به حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از جهت رابطه فیمابین بانک مرکزی و موسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومی و از جهت رابطه حقوقی میان بانک ها و مشتریان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزی به ویژه در خصوص عقودی که به عنوان ابزارمالی در جهت پرداخت تسهیلات مورد استفاده قرار می گیرند، تابع قواعد حقوق خصوصی است؛ همچنین حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت است و حسب بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری (ذاتاًتجاری) قلمداد شده و براین اساس شخصی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد تاجر محسوب می گردد. بانک های خصوصی، در قالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت می باشند؛ در خصوص بانک های دولتی نیز هرچند این بانک ها تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده می باشند، اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر روی، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک ها و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی را ایفا می نمایند.

ب – علت انتخاب موضوع

جدید بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آن درقانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقود در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سوالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی ـ فقهی، مباحث نظری، دستورالعمل های اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهاد های حقوقی تازه تأسیس به ذهن متبادر می سازد که در تحقیق حاضر سعی شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسی قرار گیرد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

1 فصل اول: کلیات پژوهش

 

  ۱-۱) مقدمه

 

3 1-2) بیان مسئله

 

5 1-3) اهمیت و ضرورت پژوهش

 

7 1-4) اهداف پژوهش

 

8 1-5) فرضیات پژوهش

 

8 1-6) قلمرو پژوهش

 

9 1-6-۱)قلمروموضوعی پژوهش

 

9 1-6-۲) قلمروزمانی پژوهش

 

10 1-6-۳)قلمرومکانی پژوهش

 

10 1-7) تعریف واژگان پژوهش

 

10 فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه پژوهش 2-1)مقدمه

 

13 ۲-۲)  مبانی نظری

 

14 2-2-1)گفتار اول: اقلام تعهدی سود حسابداری

 

14 2-2-1-1)حسابداری تعهدی

 

14 2-2-1-2)مفهوم اقلام تعهدی

 

15 2-2-1-3)اهمیت اقلام تعهدی سود حسابداری

 

16 2-2-1-4)اقلام تعهدی سود حسابداری و نقش این اقلام درگزارشگری مالی

 

17 2-2-1-5)کیفیت اقلام تعهدی

 

20 2-2-1-6)اقلام تعهدی سود حسابداری و نقش آنها در بازده مورد انتظارسهامداران

 

21 2-2-3)گفتار دوم: ضریب پایداری اقلام تعهدی

 

23 2-2-3-1)رابطه بین اقلام تعهدی و بازده سهام

 

23 2-2-3-2)ضریب پایداری اقلام تعهدی سود حسابداری و پیامد های آن

 

24 2-2-3-3)رابطه ی پایداری اقلام تعهدی وسودهای آتی

 

26 2-2-3-4)مزایای اطلاعاتی سود حسابداری تعهدی

 

26 2-2-3-5)اقلام تعهدی سود حسابداری ونقش آنها در نابه هنجاری واکنش  بازار سرمایه

 

29 2-2-4)گفتار سوم: ضریب پایداری جریانهای نقدی

 

30 2-2-4-1)وجه نقد و چارچوب نظری

 

30 2-2-4-2)حرکت به سوی جریان های نقدی

 

32 2-2-4-3)اهمیت جریان های نقدی

 

34 2-2-4-4)جریان های نقدحاصل از عملیات واهمیت آن در واحدهای انتفاعی

 

35 2-2-4-5)اهمیت جریان های نقدی وگزارشگری مالی

 

38 2-2-4-6)اهمیت جریان های نقدی در شناسایی رویدادهای مالی واحدهای اقتصادی

 

39 2-2-4-7)حساسیت جریان نقدی وجه نقد

 

40 2-2-4-8)توانایی پیش بینی جریان های نقدی در واحد های انتفاعی

 

42 2-2-4-9)ارتباط وجه نقد با سود

 

43 2-2-4-10)ارتباط بین اهداف حسابداری و وجه نقد

 

44 2-2-5)گفتار چهارم: سود و پیش بینی سود آتی

 

45 2-2-5-1)پیش بینی سود و استفاده کنندگان پیش بینی سود

 

45 2-2-5-2)فواید پیش بینی سود برای سرمایه گذاران

 

47 2-2-5-3)اطلاعات حسابداری و قابلیت پیش بینی آنها

 

48 2-2-5-4)سود(کیفیت حسابداری)به عنوان وسیله ای برای پیش بینی

 

50 2-2-5-5)قابلیت پیش بینی سود

 

50 2-2-5-6)سودمندی ارقام حسابداری در پیش بینی رویدادهای آتی

 

52 2-2-5-7)پیش بینی سود توسط تحلیل گران

 

54 2-2-5-8)پیش بینی سود توسط مدیران

 

54 2-2-6)گفتار پنجم: سرمایه گذاران و واکنش های آنان

 

59 2-2-6-1)واکنش بازار به اطلاعات مرتبط با سودگزارش شده

 

59 2-2-6-2)دلایل واکنش های متفاوت بازار

 

 

 

60 2-2-6-3)واکنش سرمایه گذاران نسبت به تغییرات اقلام تعهدی

 

71 2-2-6-4)واکنش سرمایه گذاران به اقلام تعهدی خلاف قائد

 

72 2-2-6-5)دلایل واکنش های نابه هنجار سرمایه گذاران مبتنی بر اقلام تعهدی

 

73 2-2-7) گفتارششم:ارتباط بین متغیرهای اساسی پژوهش مبتنی برمبانی نظری

 

75 2-2-8)گفتار هفتم: پیشینه پژوهش

 

76 2-2-8-1)پژوهش های انجام شده در خارج از کشور

 

76 2-2-8-2)پژوهش های انجام شده در داخل کشور

 

83 2-2-9)خلاصه نتایج پژوهش

 

86 2-2-10)خلاصه فصل و مبنای نظری ارتباط بین متغیرها
 
 
 
 

 

86 فصل سوم: روش شناسی پژوهش

 

  3-1)مقدمه

 

91 3-2)روش پژوهش

 

91 3-3)جامعه آماری پژوهش

 

92 3-4)حجم نمونه آماری

 

92 3-5)فرضیه های پژوهش

 

93 3-6)روش گرد آوری اطلاعات

 

94 3-7)تعریف متغیرهای پژوهش و نحوه محاسبه آنها

 

94 3-7-1)متغیرهای وابسته پژوهش

 

95 3-7-2)متغیرهای مستقل پژوهش

 

96 3-8)مدل فرضیات

 

97 3-8-1)مدل فرضیه اول

 

97 3-8-2)مدل فرضیه های دوم تا چهارم

 

99 3-9)تابع آماره (ملاک آزمون کننده)

 

100 3-9-1)تحلیل توصیفی داده ها

 

100 3-9-2)مزایای استفاده از داده های تابلویی

 

100 3-9-3)آزمون F لیمر(آماره فیشر)

 

102 3-9-4)آزمون تعیین اثرات ثابت یا تصادفی(آزمون هاسمن)

 

103 3-9-5)آزمون دوربین- واتسون (DW)

 

104 3-9-6)ضریب همبستگی پیرسون

 

106 3-9-7)مدل های رگرسیون

 

107 3-9-8)فرض های اساسی رگرسیون

 

108 3-9-9)آزمون معنی دار برای معادله رگرسیون

 

109 3-9-10)آزمون معنی دار بودن ضرایب

 

109 فصل چهارم : تحلیل داده ها و یافته ها

 

  4-1)مقدمه

 

111 4-2)آمارتوصیفی متغییرهای پژوهش

 

111 4-3)آزمون نرمال بودن توزیع متغییرهای وابسته پژوهش

 

113 4-4)بررسی همبستگی میان متغییرهای پژوهش

 

114 4-5)آماراستنباطی

 

116 4-5-1)آزمون فرضیه اول پژوهش

 

116 4-5-2)ازمون فرضیه های دوم تا چهارم پژوهش

 

119 4-5-2-1)تفسیر نتایج حاصل از آزمون فرضیه دوم پژوهش

 

121 4-5-2-2)تفسیر نتایج حاصل از آزمون فرضیه سوم پژوهش

 

122 4-5-2-3)تفسیر نتایج حاصل از آزمون فرضیه چهارم پژوهش

 

122 فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادها

 

  5-1)مقدمه

 

125 5-2)نتایج حاصل ازفرضیات

 

125 5-2-1)نتیجه آزمون فرضیه اول

 

125 5-2-2)نتیجه آزمون فرضیه دوم

 

127 5-2-3)نتیجه آزمون فرضیه سوم

 

128 5-2-4)نتیجه آزمون فرضیه چهارم

 

129 5-3)پیشنهادهای برآمده ازنتایج پژوهش

 

130 5-3-1)پیشنهادهای کاربردی

 

130 5-3-2)پیشنهادهایی برای پژوهش های آتی

 

132 5-4)محدودیت های پژوهش

 

132 منابع وماخذ

 

134

 

 

آنها
فهرست جداول
عنوان                                                                       صفحه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

جدول خلاصه نتایج پژوهش	86
جدول حجم نمونه آماری	92
جدول 4-1) آماره توصیفی متغییر های پژوهش	112
جدول 4-2)نتایج بررسی نرمال بودن توزیع متغییر های وابسته	114
جدول 4-3)ماتریس ضرایب همبستگی پیرسون بین متغییر های پژوهش	115
جدول 4-4)نتایج انتخاب الگو برای آزمون مدل 4-1	117
جدول4-5)نتایج برآورد مدل 4-1 پژوهش	117
جدول 4-6)نتایج انتخاب الگو برای آزمون مدل 4-2	119
جدول4-7)نتایج برآورد مدل 4-2 پژوهش	120

 
  چکیده
اصول پذیرفته شده حسابداری در برخی از روشها انعطاف پذیری زیادی دارد که بطور بالقوه باعث می شود مدیران برآوردهای حسابداری را مبتنی بر قضاوت های شخصی خود انجام دهند. این انعطاف پذیری، ممکن است بر قابیلت اعتماد اقلام تعهدی و به تبع آن پایداری این اقلام در دوره های متوالی تاثیرگذار باشد. هدف اساسی پژوهش حاضر، ارزیابی مقایسه ای پایداری اقلام تعهدی با پایداری جریانات نقدی و بررسی واکنش سرمایه گذاران به آن در شرکتهای پذیرفته شده در بازار اوراق بهادار تهران می باشد. روش پژوهش، توصیفی و از نوع همبستگی می باشد و فرضیه های پژوهش از طریق مدل های رگرسیونی چندگانه مورد آزمون قرار گرفتند. تعداد نمونه پژوهش ۱۲۰ شرکت می باشد که داده های آن برای سال های ۱۳۸۶ تا ۱۳۹۱، مورد تجزیه و تحلیل آماری قرار گرفت.  یافته های حاصل از آزمون فرضیات نشان می دهد که ضریب پایداری اقلام تعهدی سود حسابداری جاری از ضریب پایداری جریان نقدی، کمتر است. در عین حال، مطابق با نتایج، ضریب پایداری اقلام تعهدی سود عملیاتی جاری نیز، از ضریب پایداری جریان نقدی، کمتر است. به بیان دیگر، جریان نقدی در گزارشات مالی شرکتهای نمونه آماری، پایدارتر بوده است. این یافته نشان دهنده این است که اقلام تعهدی در گزارشات مالی شرکتها، پایدار نبوده و احتمالا متاثر از راهبردهای گزارشگری مدیران باشد. علاوه بر این، نتایج حاصله نشان می دهد که بین ضریب پایداری اقلام تعهدی مالی با ضریب پایداری جریان نقدی، تفاوت وجود دارد. بدین ترتیب، می توان چنین استنباط نمود که جریان نقدی، بدلیل ماهیت واقعی بودن این جریانات، به طور بالقوه دارای پایداری است.
 
کلمات کلیدی: پایداریاقلام تعهدی، پایداری جریان های نقدی، واکنش سرمایه گذاران، جریان وجوه نقد
مقدمه
سرمایه گذاران با توجه به سود گزارش شده تلاش دارند سودهای آتی و جریان های نقدی آتی را برآورد كنند. از این رو سود خالص باید توان كمك به سرمایه گذاران را در این راستا داشته باشد. علت نیاز به توجه به كیفیت اقلام تعهدی به عنوان یكی از ویژگی های كیفی سود در این است كه اجزای تشكیل دهنده اقلام تعهدی دارای بار اطلاعاتی هستند. افزایش سود كه همراه با اقلام تعهدی بالا باشد، بیانگر كیفیت پایین سود است و منجر به بازده آتی پایین خواهد شد. بنابراین كیفیت اقلام تعهدی سود بر بازده سهام شركت ها تاثیر دارد. با توجه به اینكه سرمایه گذاران به دنبال كسب بازده هستند آنها باید در برآورد بازده مورد انتظار خود به كیفیت اقلام تعهدی تعدیل كنند. از دیدگاه شركت سرمایه پذیر نیز كیفیت اقلام تعهدی با هزینه سرمایه سهام عادی مرتبط است. شركت هایی كه به دنبال كاهش هزینه سرمایه خود هستند، باید سعی كنند كیفیت اقلام تعهدی خود را در سطح مطلوبی نگه دارند. مدیران چنین شركت هایی باید از دستكاری سود و كم نمایی و بیش نمایی اقلام تعهدی اجتناب كنند (کسیی،2011).
در راستای کمک به اتخاذ تصمیمات صحیح و به موقع، صورتهای مالی، اطلاعات ارزشمندی را در اختیار سرمایه‌گذاران و سایر استفاده کنندگان اطلاعات مالی قرار می‌دهد. یکی از این اطلاعات ارزشمند برآوردهای حسابداری است. برآوردهای حسابداری و پیش‌بینی‌ها ارتباط اطلاعات مالی و چشم‌انداز سرمایه‌گذاران از اطلاعات درونی را بهبود می‌بخشد، از این‌رو به طور بالقوه برای سرمایه‌گذاران مفید هستند. اما باید در نظر داشت که  برآوردهای حسابداری که در اقلام تعهدی منعکس می شوند؛ به وسیله مدیران تهیه می‌شود و کیفیت آن می‌تواند تحت تاثیر انگیزه های منفعت جویانه و فرصت طلبانه آنان قرار گیرد. اعمال نظر مدیر بر ارقام گزارش شده ناشی از اختیاری بودن برخی از رویه های گزارشگری مالی است. بدین ترتیب که مدیریت برخی اختیارات در شناسایی اقلام تعهدی، دارد. این اختیارات ممکن است برای علامت دهی  اطلاعات خصوصی استفاده شود و یا بطور فرصت طلبانه ای برای مدیریت سود  بکار رود(بادرچر و همکاران،2011). بنابراین، اهمیت اطلاعات مالی از دیدگاه سرمایه گذاران به این جهت می باشد که این اطلاعات، بطور بالقوه ای برای پیش بینی روند آتی وضعیت، عملکرد مالی و جریانات نقدی آتی شرکتها، مفید می باشد. این در حالی است که برخی از رویه های اعمال شده توسط مدیران در گزارشگری مالی، ممکن است موجب تحریف استفاده کنندگان شده و ارزش پیش بینی کنندگی اطلاعات را کاهش دهد. در چنین شرایطی، ممکن است واکنش سرمایه گذاران به اطلاعات منتشره در مقایسه با حالتی که اطلاعات دارای انحراف با اهمیت نیست؛  متفاوت باشد که شکل دهی بازده موردانتظار برای سهامداران بر پایه چنین اطلاعاتی، ریسک سرمایه گذاری را افزایش می دهد. از این رو، پژوهش پیرامون کیفیت اقلام تعهدی و ارتباط آن با جریانات نقدی ، یکی از موضوعاتی که بطور چشمگیری مورد توجه پژوهشگران می باشد. موضوع پژوهش حاضر، ارزیابی مقایسه ای پایداری اقلام تعهدی با پایداری جریانات نقدی و بررسی واکنش سرمایه گذاران به آن در شرکتهای پذیرفته شده در بازار اوراق بهادار تهران می باشد.