فصل اول : ماهیت ایفای تعهد در حقوق ایران و مصر…………………………………………….  14

1-1- ماهیت ایفای تعهد در حقوق ایران…………………………………………….  15

1-1-1- دکترین ……………………………………………. 16

1-1-1-1- نظریه عمل قضایی ……………………………………………. 16

1-1-1-2-نظریه عمل حقوقی……………………………………………. 17

1-1-1-3-نظریه ایقاع…………………………………………….  19

1-1-1-4- نظریه واقعه حقوقی ……………………………………………. 23

1-1-1-5- نتیجه نظرات ابرازی علمای حقوق ……………………………………………. 26

1-1-1-5-1- نکات مشابه…………………………………………….. 26

1-1-1-5-2-نکات متفاوت……………………………………………… 27

1-1-2- ماهیت ایفای تعهد در فقه اسلامی…………………………………………….  28

1-1-3- نظریه پیشنهادی ……………………………………………. 31

1-2- ماهیت ایفای تعهد در حقوق مصر ……………………………………………. 36

فصل دوم : شرایط ایفای تعهد در حقوق ایران و مصر ……………………………………………. 40

2-1-کلیات ……………………………………………. 41

2-1-1-پرداخت دلیل عدم تبرع یا تبرع ……………………………………………. 41

2-1-2-دین طبیعی ……………………………………………. 44

2-2- ایفا کننده ی مورد تعهد …………………………………………….47

2-2-1- شرایط ایفا کننده……………………………………………. 49

2-2-1-1- شرط مباشرت  ……………………………………………. 49

2-2-1-2- شرط مالکیت و اهلیت …………………………………………….  51

2-2-1-3-شرایط استرداد مال پرداختی ……………………………………………. 55

2-3- گیرنده مال مورد تعهد……………………………………………. 58

2-3-1-قانون ایران ……………………………………………. 58

2-3-1-1- پرداخت به شخص اصلی و نماینده او…………………………………………….  58

2-3-1-2- پرداخت به غیر شخص اصلی ……………………………………………. 59

2-3-1-3-پرداخت به حاکم یا قائم مقام او …………………………………………….59

2-3-2-قانون مصر…………………………………………….  62

2-3-2-1- پرداخت به شخص اصلی و نماینده او به شرط ارائه رسید………………………………. 62

2-3-2-2- پرداخت به غیر شخص اصلی به شرط تایید او ……………………………………………. 63

2-3-2-3-شرایط عدم مسئولیت متعهد در عدم دریافت متعهد له…………………………….. 63

2-3-3- اهلیت گیرنده……………………………………………. 65

2-4- موضوع تعهد……………………………………………. 69

2-4-1-شرایط کلی یا عمومی در حقوق ایران ……………………………………………. 69

2-4-1-1- لزوم یکی بودن موضوع تعهد و تادیه……………………………………………. 69

2-4-1-2-ممنوع نبودن از پرداخت یا آزاد بودن در تادیه……………………………………………. 70

2-4-1-3-عدم امکان تجزیه موضوع تعهد در زمان پرداخت …………………………………………….  71

2-4-2-شرایط کلی یا عمومی در حقوق مصر ……………………………………………. 75

2-4-2-1- لزوم یکی بودن موضوع تعهد و تادیه……………………………………………. 76

2-4-2-2- ممنوع نبودن یا آزاد بودن در تادیه……………………………………………. 76

2-4-2-3-شرایط و ویژگی های خاص عدم امکان تجزیه موضوع تعهد در زمان پرداخت………………….. 76

2-4-3-شرایط اختصاصی یا موضوعی ……………………………………………. 79

2-4-3-1-در حقوق ایران ……………………………………………. 79

2-4-3-1-1-عین معین…………………………………………….. 79

2-4-3-1-2-عین کلی…………………………………………….. 81

2-4-3-2-حقوق مصر…………………………………………….  82

2-4-4-سایر موضوع تعهدات……………………………………………. 84

2-4-4-1- انتقال مال ……………………………………………. 84

2-4-4-2- تادیه پول…………………………………………….  84

2-4-4-3- فعل یا ترک فعل ……………………………………………. 88

2-5- مکان و زمان و هزینه ایفای تعهد……………………………………………. 89

2-5-1- مکان ایفای تعهد……………………………………………. 89

2-5-2- هزینه ایفای تعهد……………………………………………. 93

 

 

2-5-3- دیون متعدد……………………………………………. 94

2-5-4- زمان ایفای تعهد……………………………………………. 97

فصل سوم : وضعیت ایفای تعهد توسط شخص ثالث …………………………………………….  100

3-1- ماهیت ایفای تعهد توسط شخص ثالث  ……………………………………………. 101

3-2- پرداخت آگاهانه دین…………………………………………….  102

3-2-1-تفاوت پرداخت دین توسط شخص ثالث در قانون مدنی و قانون تجارت …………………..  105

3-3- شرایط ثالث  ……………………………………………. 109

3-4- دین به اشتباه پرداخت شود . ( ایفای ناروا )……………………………………………. 111

3-4-1- شرایط ایفای ناروا …………………………………………….112

3-4-1-1- دریافت ناروا……………………………………………. 112

3-4-1-2- اشتباه در پرداخت  ……………………………………………. 113

3-4-2-آثار ایفای ناروا……………………………………………. 116

3-4-2-1- رد عین و منفعت  ……………………………………………. 116

3-4-2-1-1- گیرنده با حسن نیت……………………………………………… 117

3-4-2-1-2- گیرنده با سوء نیت……………………………………………… 118

3-4-3- تحمل هزینه نگهداری ……………………………………………. 120

فصل چهارم : نتیجه گیری…………………………………………….  122

منابع و مآخذ :……………………………………………. 125

منابع فارسی ……………………………………………. 125

منابع فقهی و عربی ……………………………………………. 128

مقالات  ……………………………………………. 130

فارسی ……………………………………………. 130

عربی…………………………………………….  131

قوانین ……………………………………………. 131

سایت اینترنتی…………………………………………….  131

چکیده:

عقود و پیمان ها هر روز با شرایط و نیازهای متفاوت طرفین تشکیل می گردد تا آنها بتوانند بیشترین منفعت و کمترین ضرر را ببینند . قصد تشکیل دهندگان عقود وقتی به پایان می رسد و هر یک از آنها از عملکرد خویش راضی می‌شوند که به آنچه می‌‌خواستند برسند و این در پرتو ایفا و انجام مورد تعهد به دست می‌آید. یکی از مباحث اصلی در این بین ، ماهیت ایفای تعهد در حقوق کشورها می‌باشد ؛ ماهیت ایفای تعهد در قانون مدنی ایران تعریف نشده است ، اما علمای حقوق در سالیان جدید هر یک به نوبه خود به تفسیر و بیان نظرات خود در تعریف آن پرداخته اند که باعث به‌وجود آمدن اختلاف نظرهایی شده است . و برای از بین بردن اختلاف ، اگر قانون به عنوان اصل و شاکله تعاریف قرار گیرد، می‌تواند نشان دهد که این اختلاف نظرها به اتفاق نظر تبدیل خواهند شد . ماهیت ایفای تعهد یعنی ادامه خواست دو طرف که رسیدن به هدف معین و برحسب نوع تعهد متفاوت خواهد بود . ولی در حقوق مصر باتوجه به اتفاق نظر موجود ، تعریف ماهیت ایفای تعهد عقد می‌باشد . مبحث دیگر ، شرایط ایفای تعهد در حقوق دوکشور است ، باتوجه به اینکه قانون مدنی ایفای تعهد را در بخش سقوط تعهدات قرار داده ، شرایطی نیز برای آن مقرر داشته است که از جمله آن اهلیت می‌باشد ، که در حقوق ایران و مصر بیشترین تفاوت معیار در خصوص شرایط ایفای تعهد وجود دارد البته قابل ذکر است که تقریباً در حقوق مدنی هر دو کشور مراتب اختلاف از یک سو و جامع و کامل بودن نظر مقنن از سوی دیگر دیده می‌شود . مبحث دیگر ایفای تعهد توسط شخص ثالث است که به صورت ماذون یا غیر ماذون به پرداخت دین و ایفای تعهد متعهد می‌پردازد و در واقع ثالث‌، به جمع عاقدین تعهد یا عقد وارد می‌شود که به نوعی کمک به مدیون یا متعهد می کند ، البته در حقوق مصر بیشترین اهمیت به ایفای دین توسط ثالث نسبت به حقوق ایران دیده می‌شود و می‌توان گفت که در حقوق هر دو کشور پرداخت از سوی غیر ماذون صحیح می باشد.

مقدمه:

در جوامع کنونی که روزانه بر انواع قراردادها افزوده می شود و تعداد کثیری در شکل های مختلف آن ایجاد می شود ، تعهداتی بر ذمه طرفین معامله به دلیل پیچیدگی و عدم آشنایی یکی از آنان بر مسایل روز قراردادی یا عرفی که در قرارداد نمی آید ، یا طرفین قصد انشای آن را نداشته اند ، نهاده می شود ؛ که مهم ترین و اصلی ترین بحث حقوقدانان در روزگار کنونی را به دلایل گفته شده یا فراتر از آن تعهد در بر می‌گیرد ، عنوانی که در عین سادگی اما بسیار پیچیده و پر از رمز و رموز فراوان شده است.

واژه تعهد که در ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد به این شکل بکار رفته است : « عقد عبارت است از اینكه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد‌« . آغازگر مبحث عقود و تعهدات است که اعلام می دارد ، باعث ایجاد عقد ، قصد طرفین می‌‌باشد که از توافق دو اراده یا بیشتر بوجود می آید و اثر عقد بوجود آمده تعهدی است که بر ذمه طرفین عقد گذاشته می شود .

حال با مد نظر قرار دادن تعریف عقود و گسترش روز افزون میزان تعهدات در دنیای امروزی ، نمی‌توان اثر عنوان تعهد در روابط حقوقی و جامعه را نادیده گرفت و کم رنگ تلقی نمود .

عده ای از علمای حقوق ، تعهدات را دارای چند بخش می دانند. و در مهم ترین تقسیم بندی آن را بر دو قسم تعهدات ناشی از عقد و تعهدات ناشی از غیر عقد بیان می دارند . و در ادامه بحث خود تعهدات اصلی را تعهدی می دانند که ناشی از عقد باشد . زیرا که دو طرف عقد خواستار به وجود آمدن یک نوع مسئولیت و ذمه ای بر عهده یکدیگر گردیده اند و در آن اجباری بر یکدیگر متحمل نشده اند . و به حق نیز باید گفت که منظور از ماهیت تعهد ، تعهدی است که طرفین به خواست خویش خواستار بوجود آمدن آن بوده اند .

ماهیت ایفای تعهدات به عنوان یکی از بزرگترین مسایل روز جهان حقوق مورد توجه حقوق دانان می‌باشد ، بطوری که در داخل کشور ، بین اساتید بزرگ و مشهور حال و گذشته به یک اتفاق نظر در اینکه « ماهیت ایفای تعهد چیست ؟ » نرسیده اند و هر یک از نگاه و علم خویش نظراتی را در این زمینه به قلم خویش مزین نموده اند ، ولی بعضی از علمای حقوق هم عصر با تصویب قانون مدنی ، که از اساتید این رشته به شمار می آمدند ، در تالیفات خود هیچگونه ورود و بررسی در مبحث ماهیت ایفای تعهد نداشته اند. و بنظر می رسد دلیل عدم بحث و پرداختن به چرایی موضوع را ، دید این اساتید بر قانون و نحوه نگارش آن دانست .

همانطور که گفته شد قانونگذار هیچ گونه تعریفی از موضوع بحث نکرده است. و از سویی برخی دیگر نیز ، هر یک جوابی برگرفته از علم خویش بر تعریف « ماهیت ایفای تعهد » نظریاتی را ابراز یا تایید نموده اند ، که این نظریات با توجه به اختلاف آن ، به زمان تبدیل به یک عدم اجماع در ماهیت ایفای تعهد گردیده و در تعاریف خود این تعریف را عمل حقوقی یا قضایی ، واقعه حقوقی ، ایقاع یا غیره نامیده‌اند ، بطوری که با تغییر این تعاریف شرایطی که در ایفای تعهدات و اجرای آن شرط می باشد نیز متغیر گشته ، که همین امر بررسی این موضوع در حقوق کشورمان را امری مهم تلقی نموده است .

اما در حقوق مصر با توجه به اینکه نظریه عقد بودن ماهیت وفای به عهد در بین حقوق دانان و بزرگان آن کشور به دلیل تبعیت از حقوق فرانسه مورد تایید قرار گرفته ، نیاز به بررسی وسیع در بین نظریات آنان دیده نمی شود و البته تا حد توان و وجود منابع مورد بررسی قرار گرفته است .

در این تحقیق سعی می شود که با توجه به نظرات و تعاریف و مقالات علمی راجع به ماهیت ایفای تعهد و کنکاش در این مسئله ؛ و اینکه هیچ گونه تعریف جامعی از این موضوع در حقوق ایران نشده ، مورد بررسی قرار گیرد . شرایط ایفای تعهد در حقوق دو کشور نیز مورد مطالعه قرار گرفته و نحوه توجه قانونگذار در این موضوع نمایان گردد ، به طوری که در حقوق مصر ، اهلیت از اهمیت بیشتر و وسیع تری برخوردار گردیده است . از دیگر شرایطی که مورد بررسی قرار گرفته ، تمام ارکان ایفای تعهد که در قانون هر دو کشور به آن پرداخته شده است می باشد و سعی برآن است شمول مختلف هر یک از موارد مورد رسیدگی قرار گیرد که از متن قوانین موجود و نظریات ابرازی مشخص می گردد که شرایط اصلی همان است که مورد خواست طرفین زیر نظارت قانونگذار بوده است .

در خصوص منابع مورد استنادی سعی شده است ، از قریب به اتفاق کتب حقوق مدنی و همچنین محدود مقالاتی که با موضوع پایان نامه پیش رو دارای قرابت موضوعی بوده ، مورد استفاده قرار گیرد . و درباره منبع بسیار ارزشمند فقهی ، با کنکاش در کتب فقهی مبحثی با عنوان وفای به عهد به نظر نرسید و موضوع تسلیم و تسلم در آن کتب در مبحث بیع و تجارت به جای نحوه اجرای تعهدات مورد بحث فقها قرار گرفته است .

در حقوق مصر ، طی تحقیقی که در کتب اساتید محترم و علمای حقوق کشورمان در خصوص منبع اصلی آن کشور و حتی مقالات تطبیقی بین حقوق کشور مصر و سایر کشورها  به عمل آمد مشخص گردید که یکی از منابع معتبر حقوق مدنی این کشور از دیدگاه این بزرگواران ، کتاب الوسیط فی شرح قانون مدنی جدید مصر ، اثر گرانقدر دکتر عبدالرزاق احمد السنهوری می باشد . البته در خصوص اهمیت کتاب و نیز نقش سازنده ایشان در تدوین قانون مدنی مصر و بعضی از کشورهای عربی نیز کمتر کسی است که ایشان را نشناخته باشد و زبان به تمجید نگشاده و تعریف ننموده باشد . پس وقتی شخصی نویسنده قانون بوده است بهتر از هر کس دیگری می تواند آن را توصیف نماید . بنابراین اثر فوق در تمامی فصول تحقیق مورد بهره برداری قرار گرفته است و همچنین از برخی مقالات و تالیفات حقوق‌دانان آن کشور نیز استفاده شده است .

در خصوص روش تحقیق و اینکه بر چه اساس و اصولی در این پایان نامه کار شده ، روش تحقیق کتابخانه ای است و شاکله کار پایان نامه بر محور قانون مدنی هر دو کشور می باشد . چرا که قصد از تحقیق ، سعی زدودن اختلاف نظرها بوده و چون قانون فصل الخطاب می باشد ، سعی شده تمامی نظرات حقوق دانان محترم حول محور قانون جمع آوری ، تا در موضوعات مطروحه ، در حد ممکن به اتفاق نظر و یا اجماع رسیده شود . اما نظرات ضعیف یا اختلافی که در هر موضوعی وجود داشته است سعی شده است در پاورقی نوشته یا ارجاع به نویسنده مذکور داده شود .

موضوع پایان نامه ، که با طرح سه فرضیه شروع و در سه فصل مختلف مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته ، که هر فصل تقریباً بصورت مستقل ولی وابسته به فصل اول می باشد . چرا که نتیجه‌گیری ماهیت ایفای تعهد در حقوق هر دو کشور ، راهکار زدودن و حل اختلاف نظرهای موجود در دو فصل دیگر این پایان نامه می باشد که به شرح ذیل نمایی از فصول تحقیق ارائه می گردد :

الف ) فصل اول ماهیت ایفای تعهد در حقوق ایران و مصر ؛ در این فصل که در جواب سوال اول نظریه می‌باشد ، اولین اقدام بیان خلاصه نظر بزرگان حقوق کشور عزیزمان در قالب نظریه های موجود در کشور و کتب حقوقی و نیز دلایل فقها و نگرش این عالمان شیعی در خصوص ماهیت ایفای تعهد می‌باشد که پس از آن با توجه به نقاط ضعف و قوت هر یک از نظریات و تاکید بر نظر قانون و نقاط مثبت آنان به این نتیجه می رسیم که ماهیت ایفای تعهد بر حسب نوع توافق طرفین متفاوت بوده و به نظر می رسد که به این علت قانونگذار به تعریف آن ماهیت نپرداخته است . در خصوص حقوق مصر با توجه به اینکه اختلاف نظری در حقوق آن کشور باتوجه به مطالعات انجام شده ، دیده نشده است به صورت خلاصه نظریه حاکم در آن سرزمین که همانا ماهیت عقدی و قراردادی بودن ماهیت ایفای تعهد است ، بیان می گردد .

ب ) فصل دوم ، شرایط ایفای تعهد در حقوق دو کشور می باشد که این نیز در جواب سوال دوم نظریه بوده ، ولی در این فصل روش تحقیق متفاوت از فصل قبلی می باشد ، در این فصل، گفتارها بر اساس مواد قانون مدنی به ترتیب نوشته شده است و در ابتدای بحث با مواد قانونی شروع می‌شود و پس از آن ، نظر حقوقدانان و قانون مدنی مصر ذکر و در آخر سعی می شود اگر نظر اختلافی وجود داشته باشد نگاشته شود و تفاوت ها و شباهت های حقوق بین دو کشور ذکر گردد . شایان ذکر است که چون ماهیت ایفای تعهد در حقوق هر دو کشور متفاوت است ، اثرات این اختلاف خصوصاً در نحوه اجرای تعهد از جمله اهلیت و اشخاص مجاز در اخذ مال متعهدله بسیار مشهود می باشد .

ج ) فصل سوم ، وضعیت ایفای تعهد توسط شخص ثالث است . این فصل در جواب سوال سوم نظریه گرد آوری شده و از دو گفتار تشکیل می شود و روش تحقیق آن با فصول قبلی متفاوت است ، چرا که در آن نه نظر بزرگان حقوق قرار گرفته و نه اینکه بر اساس مواد قانون مدنی تنظیم یافته است ؛ بلکه در دو گفتار که آیا شخص ثالث دانسته یا ندانسته ایفای دین مدیون را می کند و دارای چه شرایط ، حق و حقوقی خواهد بود ، توضیح داده شده است . که بیشترین اختلاف نظر در ایفای ناروا در حقوق هر دو کشور دیده شده و مشخص می گردد که حقوق‌دانان مصری به این نوع ایفا توجه بسیار نموده و طبق قانون مدنی کشور خویش قصد ایفا کننده ناروا را مورد کنکاش قرار داده و این حکم قانون نقطه تفاوت با حقوق ایران است که موضوع ایفای ناروا در قانون مدنی کشورمان به صورت کلی بیان گردیده است . البته نقطه مشترک بین حقوق هر دو کشور ایفای ثالث غیر ماذون بوده که مورد قبول آنها قرار گرفته و بر این پرداخت مهر تایید زده شده است .

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی ……………………………………………… 6

گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری ………………………………………………… 6

گفتار دوم- تعریف داوری تجاری بین المللی …………………………………………………………… 8

الف) قرارداد داوری …………………………………………………………………… 9

ب) تجاری بودن داوری ………………………………………………………………………… 10

ج) بین المللی بودن داوری………………………………………………………………………..12

گفتار سوم- تعریف طرق جایگزین حل و فصل اختلاف …………………………………….. 14

گفتار چهارم-مفهوم قانون حاکم بر ماهیت دعوی…………………………………………….. 18

مبحث دوم – ماهیت ، اهمیت و اقسام داوری ……………………………….. 19  

گفتار اول- ماهیت حقوقی داوری………………………………………………….19 

گفتار دوم- اهمیت داوری ………………………………………………………………. 24

الف- علل مقبولیت داوری ………………………………………………………………………… 25

ب- علل رجوع به داوری ……………………………………………………………………. 27

گفتار سوم- اهمیت تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی ……………………………….. 32

گفتار چهارم- اقسام داوری ……………………………………………………………….. 34

الف)داوری سازمانی و مزایای آن ………………………………………………….. 34

ب) داوری موردی و مزایای آن ………………………………………………………………… 40

گفتار پنجم- تفکیک داوری از نهادهای مشابه ……………………………………………………. 42

الف) داوری و کارشناسی …………………………………………………………………………… 42

ب) داوری و صلح ………………………………………………………………………………. 43

ج) داوری و میانجی گری ………………………………………………………………………. 44

د) داوری و سازش ………………………………………………………………………….. 46

فصل دوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی…………….. 48

مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین ……………………………………………………………. 49

گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده ………………………………….. 49

گفتار دوم- انتخاب ضمنی ……………………………………………………………………… 51

مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری…………….53

گفتار اول- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده 968 قانون مدنی ایران …………………………………. 54

الف) نظریه امری بودن …………………………………………………………………. 55

ب) نظریه تخییری بودن …………………………………………………………………….. 61

گفتار دوم- بررسی ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ……………………………… 65

الف) اصل حاكمیت اراده …………………………………………………………. 67

ب) منع احاله …………………………………………………………………. 68

گفتار سوم- عدم نسخ ماده 968 قانون مدنی ایران……………………………………….69

مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه……..70

گفتار اول- در حقوق خارجی………………………………………………………………….70

گفتار دوم- در حقوق ایران………………………………………………………………….74

فصل سوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران…………………………..78

مبحث اول- شرط ضمنی دال بر گزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی ……………….. ..79

گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری …………………………………………………………… 81

گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد ……………………………………………… 84

گفتار سوم- آزادی داور (اعمال مناسب‌ترین سیستم تعارض قوانین) …………………… 86

گفتار چهارم- تجمیع سیستم‌های حل تعارض ……………………………………….. 90

گفتار پنجم- اعمال اصول کلی تعارض قوانین ………………………………………………….. 91

گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی ………………………………………. 93

مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی………………………………… 96

مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی ………………………………………. 101

گفتار اول- تعریف ………………………………………………………………………………….. 103

گفتار دوم- مفاهیم ……………………………………………………………………………… 105

گفتار سوم- عناصر …………………………………………………………………………… 107

الف) اصول کلی حقوقی ………………………………………………………………………..108

ب) رسوم و عرف‌های تجاری بین‌المللی ……………………………………………………. 112

ج) حقوق بین الملل عمومی ………………………………………………………………….. 115

 

 

گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی ……………………………………. 117

الف) انتقادات نقضی …………………………………………………………………………….. 122

ب) انتقادات با ارائه راه حل جایگزین…………………………………………………………..125

فصل چهارم-محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی……….128

مبحث اول- نظم عمومی ملی و قواعد انتظامی ……………………………………….. 129

گفتار اول- مفاهیم و ماهیت…………………………………………………………………….129

گفتار دوم- در حقوق ایران…………………………………………………………………………….133

مبحث دوم- نظم عمومی در حقوق فراملی …………………………………………………. 134

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………. 137

فهرست منابع ……………………………………………………………………………….. 140

چکیده:

داوری در تجارت بین الملل در دهه های اخیر جایگاه خاصی یافته است و بازرگانان و متصدیان امر تجارت بین الملل اعم از اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و عمومی یا اشخاص حقیقی ، آن را شیوه ای مثبت و مطمئن برای حل و فصل منازعات تجاری و اقتصادی می دانند که البته این موضوع باعث رونق و توسعه مبادلات تجاری و رشد اقتصاد کشورها گردیده است.با توجه به اختیارات طرفین یا داوران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی ، اسلوب داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی بسیار قابل انعطاف است.

مع ذلک آنچه این پژوهش در صدد رسیدن به آن است ، بررسی شیوه های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی که منجر به فیصله ماهیت اختلاف به عنوان علت و هدف غایی داوری می شود، می باشد. به عبارت دیگر هنگامی که داوران بر اساس سیستم حاکم بر یک نظام حقوقی ملی ، دعوی را فیصله می دهند از چه روش یا روش هایی استفاده می نمایند و حتی در مواردی که بر اساس نظام حقوقی فراملی ، دعوی حل و فصل می گردد از چه شیوه یا شیوه هایی بهره گرفته می شود.علی ایحال به نظر می رسد آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در اکثر نظام های حقوقی ملی و بین المللی پذیرفته شده است. ضمنا در رویه داوری های تجاری بین المللی و بسیاری از نظام های حقوقی ملی در صورت سکوت طرفین ،آزادی داوران در تعیین قانون حاکم بر اساس معیارهای مختلف پذیرفته شده است.

مقدمه:

آنچه که در این پایان‌نامه مورد پژوهش و بررسی واقع خواهد شد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی می‌باشد.

تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری درچند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری و سرمایه‌گذاری خارجی مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری ازکشورها برخوردار شده است.

دراین میان نقش نهادداوری در وضع حقوق تجارت بین‌الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین‌المللی یاد کرده‌اند زیرا واقعیت‌ این است که داوری بین‌المللی از موقعیت بسیار ممتازی در حل اختلافات تجاری برخوردار است.

بطور خلاصه تحولات مهم چند سال اخیردولت ایران که حاکی از اعتماد بیشتر این کشور به نظام تجاری بین‌المللی می‌باشد را فهرست وار ذکر می‌نمائیم:

1- تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در سال 1376

2- ایجاد مرکز داوری اتاق ایران در تهران بر مبنای تصویب قانون و آئین‌نامه‌های داخلی آن در سال 1380

3- محلق شدن به کنوانسیون 1958 نیویورک درمورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی در سال 1380

4- تقاضای عضویت واظهار علاقه شدید دولت ایران جهت پیوستن به سازمان تجارت جهانی (WTO)

5- تصویب قانون جدید سرمایه گذاری خارجی در سال 1381 والحاق ایران به کنوانسیون حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه‌گذاری (ایکسید).

6- تصویب قانون تجارت الکترونیک ایران در سال 1382

بنابراین موارد فوق نشان دهنده‌ی رویکرد تازه دولت ایران نسبت به نهاد داوری می‌باشد و احساس می‌شود که دورنمای توسعه‌ی نهاد داوری در ایران بسیار امیدوار کننده است.

داوری در تمامی مراحل خود با مسأله تعیین قانون حاکم مواجه می‌شود که از این جمله عبارتنداز:

قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری- قانون حاکم بر آئین داوری- قانون حاکم بر ماهیت دعوی- قانون حاکم بر شناسایی و اجرای رأی داوری.

لازم به ذکر است که در این پایان‌نامه، تنها قانون حاکم بر ماهیت دعوی که علت غایی و هدف نهایی آن همان حل و فصل دعوای موجود می‌باشد را مورد پژوهش قرار می‌دهیم.

در این پایان‌نامه انگیزه و تلاش بر این می‌باشد که در وهله‌ی اول فرهنگ مراجعه به داوری را در کشور توسعه دهیم و سپس با بهره گرفتن از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب حقوقی خارجی، کنوانسیون بین‌المللی مربوطه و رویه‌ قضایی داخلی و بین‌المللی در این زمینه پژوهشی عمیق انجام داده و با مقایسه تطبیقی با حقوق ایران، بر نوآوری در مطالب بیفزائیم.

مع‌ ذلک اهداف تحقیق که در جهت نیل به آن‌ ها گام بر می‌داریم به شرح ذیل می‌باشد:

1- توسعه فرهنگ مراجعه به داوری در کشور و جامعه‌ی حقوقی

2- نوآوری در مطالب و ترسیم سیمای شفاف و آشکار از قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی

3- استفاده خاص از منابع حقوقی خارجی از جمله کتب و مقالات حقوقی خارجی.

4- ذکر رویه قضایی پیرامون موضوع مطروحه هم از دیدگاه حقوق داخلی و هم از دیدگاه بین‌المللی که امری تازه و ابتکاری می‌باشد.

5- استفاده از نظرات مراجع مهم داوری‌های سازمانی در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی

بطور خاص: مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC)

6- رفع ابهامات و پیچیدگی‌ها و نارسائی‌های موجود در حقوق ایران با مقایسه ‌قواعد و مقررات بین‌المللی

علی ایحال آنچه که بطور کلی موجب اهمیت بسیار زیاد نهاد داوری گردیده است کاربردی است که این طریقه‌ی حل وفصل در حوزه‌ی دعاوی تجاری بین‌المللی دارد علت این اهمیت نیز به خصوصی بودن داوری، انتخابی بودن داوران، تشریفاتی نبودن رسیدگی‌ها، سرعت بیشتر و هزینه کمتر و بسیاری دلایل دیگر بر می‌گردد.

انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری برای حل و فصل اختلاف مسأله مهمی است.

بطور خلاصه باید ذکر گردد که در داوری‌های تجاری بین‌المللی، اراده طرفین مبنا واساس کار است و به همین جهت است که در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می‌شود منتهی هر گاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی بوسیله‌ی طرفین تعیین نشده باشد آن جاست که اختلاف نظر بوجود می‌آید و داورها باید تعیین کنند که چه قانونی و بر اساس چه معیاری حاکم بر ماهیت این دعوی می‌شود بنابراین در این جاست که اهمیت و ضرورت بررسی شیوه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی مشخص می‌گردد زیرا تا هنگامی که قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورهاو نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی‌شان که همان حل و فصل و فیصله اختلاف موجود می‌باشد نائل نمی‌گردند.

ضمناً در این پژوهش سعی می‌شود که با نگرش جامع اشکالات، پیچیدگی‌ها و نارسائی‌های موجود حتی‌الامکان رفع گردد به طوری که در پایان بحث بتوان یک سیمای روشن و شفاف از این موضوع بسیار جالب به دست آورد.

حال مهم‌ترین ابهامات و پرسش‌هایی که در این زمینه وجود دارد و در این پژوهش سعی شده است که به آن‌ ها پاسخ‌هایی در خور توجه داده شود عبارتند از:

1- چه شیوه‌هایی در زمینه تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از نظر بین‌المللی وجود دارد؟

2- حقوق ایران در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی از کدام شیوه یا شیوه‌ها استفاده می‌کند؟

3- کدام شیوه یا شیوه‌ها در زمینه‌ی تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی، منطقی‌تر و مناسب‌تر و دقیق‌تر می‌باشد؟

به هر حال منطق، اصول و یا روشی که درانجام این پایان‌نامه از آن بهره گرفتیم، روش کتابخانه‌ای بود و ما با مراجعه به کتابخانه‌های مختلف، منابع قابل استفاده برای پژوهش خود را شناسایی و گردآوری کردیم.

روش تجزیه و تحلیل اطلاعات نیز روش توصیفی می‌باشد یعنی توصیف و تشریح عینی و واقعی و منظم خصوصیات موضوع. به عبارت دیگر قانون حاکم بر ماهیت دعوی را توصیف می‌کنیم و بیان می‌نمائیم که این قانون چه خصوصیاتی دارد یعنی در این تحقیق وضع موجود را بررسی کرده و وضعیت فعلی را به صورت منظم‌ توصیف می‌کنیم و نتایج عین آن را گزارش می‌دهیم.

البته لازم به ذکر است از آنجایی که این موضوع نوپا و بدیع می‌باشد و ضمناً اکثر منابع آن به زبان انگلیسی و فرانسوی بوده لذا به طور جامع نهاد داوری تجاری بین‌المللی در جامعه‌ی حقوقی ایران مورد بررسی قرار نگرفته است و بطور قاطع بیان می‌نمایم که پیشکسوتان علم حقوق تألیفاتی در این زمینه ندارند متأخرین هم به صورت پراکنده تألیفاتی داشته‌اند به هر حال در ارتباط با متون قابل استفاده و سابقه‌ی علمی تحقیق کتب و مقالات ارزنده‌ای در حقوق داخلی جمع آوری نموده‌ایم.

به هر حال باتوجه به آنچه که گفته شد، برای بررسی موضوع، مطالب این پایان‌نامه را در 4 فصل، یک مقدمه، یک چکیده و یک نتیجه‌گیری نهایی بررسی می‌نمائیم.

که پس از بیان چکیده و مقدمه فصل اول تحت عنوان کلیات شروع می‌شود و فصل دوم تحت عنوان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی می‌باشد و سپس فصل سوم به بیان انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران می‌پردازد و در آخر نیز فصل چهارم در ارتباط با محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی خواهد بود.

فصل اول: کلیات

مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی

گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری

داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله‌ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.

تعاریف نویسندگان داخلی ازداوری نیز با تعریف فوق مشابه است. به عنوان مثال طبق یکی از این تعاریف «داوری عبارتست از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله‌ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آن‌ ها را در این جهت انتخاب نموده باشند».

مرحوم دکتر احمد متین دفتری نیز داوری (حکمیت) را صرف نظر کردن افراداز مراجعه به دادگاه‌هادر دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خود و تسلیم شدن آن‌ ها به حکومت‌ اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ ها به درست‌کاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ ها هستند.

علاوه بر این، در تعریف دیگری از داوری بیان شده است که: «داوری ارائه راه حل قراردادی اختلاف ناشی از روابط دو یا چند نفر توسط یک یا چند نفر دیگر (داور یا داوران) است و داوران صلاحیت خود را از قرارداد خصوصی که با طرفین منعقد می‌کنند، کسب می‌نمایند و بر مبنای آن بدون داشتن وظیفه دولتی اتخاذ تصمیم می‌نمایند.»

ضمناً‍ درتعریف دیگری اشاره شده است که داوری، حل وفصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزام‌آور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول است می‌باشد و به طور مستقیم توسط خود آن‌ ها یا غیر مستقیم توسط اشخاص معینی منصوب می‌گردند، می‌باشد.

لذا در این تعریف اخیر داوری دو رکن اساسی دارد: یکی آنکه فرایند داوری خارج از دادگاه است و دیگری شخصیت یا ویژگی‌های شخصی فردی که برای داوری کردن مطرح است.

علی‌ایحال در تعریف داوری به عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف باید خود نهاد داوری را از قراردادداوری جدا کرد و با وجود نزدیکی و ارتباط این دو نباید آن‌ ها را یکی دانست. قرارداد داوری قراردادی است که بوسیله‌ آن طرفین اختلاف توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، اما خود داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و بوسیله‌ شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اراده طرفین هستند، بصورت ترافعی حل و فصل می کند.

لازم به ذکر می‌باشد که داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی‌تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه این نهاد بر خانواده مبتنی است که در ان رئیس خانواده اختیارات وسیع و از جمله حل و فصل اختلافات میان اعضای آن را دارا بوده است. یکی دیگر از نویسندگان ریشه داوری‌های بین‌المللی خصوصی و رشد آن را ناشی از حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی دانسته است. زیرا این ضعف‌های تجار در اروپا بوده‌اند که به دلیل غیر روشن و متغیر بودن قوانین داخلی، داوری را به عنوان روش منصفانه حل اختلافات توسعه داده‌اند.

داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی‌ اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، آن را به رسیدگی‌های قضایی در دادگاه‌ها نزدیک می‌سازد ترافعی بودن رسیدگی‌ها و الزام‌آور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز هم چون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشه قراردادی دارد نه قانونی.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ج- اهداف پژوهش……………………………………………………………………………..3  

د- نوع و روش تحقیق……………………………………………………………………………………3

ه- پرسش های اصلی و فرعی…………………………………………………………………………….4

ی- ساماندهی تحقیق………………………………………………………………………………..4

فصل اول- ویژگیهای قراردادهای اداری…………………………………………………………………6

مبحث نخست- مبانی و مفاهیم کلی……………………………………………………………..6

گفتارنخست- مفهوم قرارداد…………………………………………………………………………..6

الف- تعریف قرارداد در حقوق خصوصی…………………………………………………..6

ب- تمایزقرارداد از واقعه حقوقی…………………………………………………………………7

ج- تمایزقرارداد از ایقاع…………………………………………………………………………………7

د- اقسام عقد در قانون مدنی………………………………………………………………..8 

ه- قراردادهای عادی و الحاقی………………………………………………………………….9

گفتاردوم- تحول درمفهوم وقلمروی قرارداد…………………………………………………………10  

الف- تخصص درقراردادهاوپیدایش قرارداد اداری…………………………………………………….10

ب- جایگاه قرارداداداری درتقسیم بندی عقود……………………………………………………..10  

ج- وجوه تشابه قرارداداداری وقراردادالحاقی…………………………………………………..11

مبحث دوم- ‌قراردادهای اداری…………………………………………………………………..12                 

گفتارنخست- ‌تعریف و تحول تاریخی‌ ………………………………………………………………..12

گفتاردوم- ‌مفهوم قرارداد اداری……………………………………………………………………12

الف‌- مفهوم عام قرارداد اداری……………………………………………………………………….13

ب‌- مفهوم خاص قرارداد اداری…………………………………………………………………….13

گفتارسوم- ‌مشخصات قراردادهای اداری…………………………………………………………13      

الف‌- وجودیک دستگاه عمومی‌ یا دولتی در یک طرف قرارداد…………………………………….13  

ب‌- انجام یک امر عمومی بعنوان موضوع قرارداد……………………………………………………14

ج‌- حاکمیت قواعد خاص بر قرارداد………………………………………………………………..14

د‌- قراردادهای اداری و قراردادهای خصوصی اداره………………………………………………….15

گفتار چهارم‌-اصول حکم بر قراردادهای اداری………………………………………………………15

الف‌- اصل حاکمیت قانون…………………………………………………………………………….15

ب‌- اصل تشریفاتی بودن قرارداد………………………………………………………………………..16

ج- ‌اصل تامین منافع عمومی…………………………………………………………………………16

د‌-اصل برتری اراده طرف دولتی………………………………………………………………………17

مبحث سوم- انواع قراردادهای اداری…………………………………………………………………..17

گفتارنخست- ‌قراردادهای مربوط به استفاده از نیروهای انسانی…………………………………‌18

الف‌- قرارداد استخدام…………………………………………………………………………………18

1 -استخدام پیمانی…………………………………………………………………………………..18

2- قراردادخریدخدمت………………………………………………………………………………….19

۳ -استخدام روزمزد…………………………………………………………………………………….19

ب‌- قرارداد ارائه یک خدمت عمومی……………………………………………………………………‌19

1- قرارداد مربوط به ارائه خدمات مخابراتی وپستی………………………………………………….19    

2- قراردادهای خدمات حراست………………………………………………………………………..20

3 -قراردادهای مربوط به حفظ و نگهداری فضای سبز………………………………………………..20

4- قراردادهای مربوط به ارائه یا مدیریت حمل و نقل عمومی………………………………………‌20

گفتار دوم- ‌قراردادهای ایجاد تاسیسات و بناهای عمومی‌ یا بهره‌‌برداری از ثروتهای ملی……….21              

الف- ‌قرارداد امتیاز…………………………………………………………………………………….21

ب‌- قرارداد مربوط به معادن…………………………………………………………………………….21

1- قرارداد اکتشاف…………………………………………………………………………………….21

۲- قرارداد استخراج و فروش………………………………………………………………………….22

ج‌- قراردادهای نفتی…………………………………………………………………………………….‌22

۱- قرارداد امتیاز نفتی…………………………………………………………………………………‌22

۲- قرارداد مشارکت در تولید………………………………………………………………………..23

۳- قرارداد مشارکت در سرما‌یه گذاری…………………………………………………………………23

۴- قرارداد بیع متقابل (قرارداد باز خرید محصول)……………………………………………………23

د- ‌قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه)…………………………………………………………………..23

 

 

مبحث چهارم- ‌تشریفات انعقاد قرارداد اداری……………………………………………………….24

گفتار اول- ‌تشریفات مزایده (شیوه فروش کالا و خدمات دولتی)………………………………….24

گفتار دوم‌-تشریفات مناقصه(شیوه تهیه کالا و خدمات در دستگاه‌های دولتی)…………………..25

الف‌- تشریفات مربوط به انتخاب طرف قرارداد……………………………………………………..25

۱- طبقه بندی معاملات……………………………………………………………………………….25

۱(معاملات کوچک(جزئی)……………………………………………………………………………….26

2)معاملات متوسط………………………………………………………………………………………26

۳(معاملات بزرگ (عمده)………………………………………………………………………………26

۲- انواع مناقصه……………………………………………………………………………………….27

1)مناقصه یک مرحله‌ای و مناقصه دو مرحله‌ای……………………………………………………..27

۲)مناقصه عمومی و مناقصه محدود………………………………………………………………..28

ب-تشریفات فراخوان مناقصه………………………………………………………………………28

1-تشریفات فراخوان در مناقصات عمومی…………………………………………………………..29

2-تشریفات فراخوان در مناقصات محدود……………………………………………………………30

۳- سپرده شرکت در مناقصه………………………………………………………………………31

ج‌- تشریفات برگزاری مناقصه…………………………………………………………………………31

۱- تامین منابع مالی……………………………………………………………………………………31

۲- تعیین نوع مناقصه(مزایده)…………………………………………………………………………31

۳- تهیه اسناد مناقصه(مزایده)………………………………………………………………………31

۴- ارزیابی کیفی‌ مناقصه گران………………………………………………………………………32

۵- فراخوان مناقصه(مزایده)………………………………………………………………………….33

۶- ارزیابی پیشنهادها…………………………………………………………………………………33

۷- تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد………………………………………………………………..33

مبحث پنجم-‌حل اختلافات ناشی‌ از قراردادهای اداری…………………………………………….33

گفتارنخست – مراجع غیرقضائی رسیدگی کننده به اختلافات………………………………………34

الف‌- مراجع پیش بینی‌ شده در شرایط عمومی پیمان……………………………………………..34

1- سازمان برنامه و بودجه………………………………………………………………………………34

۲- کارشناس مرضی الطرفین………………………………………………………………………..35

۳- شورای عالی‌ فنی…………………………………………………………………………………..‌35

۴- نهاد داوری………………………………………………………………………………………….36

ب‌- هیاتهای رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصه……………………………………………….37

۱- ترکیب هیات…………………………………………………………………………………………38

۲- وظایف هیات………………………………………………………………………………………….39

۳ -آیین رسیدگی…………………………………………………………………………………….40

گفتار دوم- ‌مراجع قضائی رسیدگی کننده به مناقصه……………………………………………….41

فصل دوم- ‌جایگاه قواعد عمومی در قراردادهای اداری……………………………………………..43

مبحث نخست-‌اصول کلی‌ حاکم بر قرارداد……………………………………………………………43

گفتار نخست-اصل حاکمیت اراده……………………………………………………………….43

گفتاردوم-اصل لزوم قراردادی………………………………………………………………………..44

گفتارسوم- اصل نسبی‌ بودن قرارداد………………………………………………………………45

گفتارچهارم-اصول حاکم برقرارداد اداری…………………………………………………………46

الف-اصل حاکمیت قانون………………………………………………………………………………….46

ب-اصل تشریفاتی بودن……………………………………………………………………………….46

ج-اصل تامین منافع عمومی……………………………………………………………………………47

د-اصل برتری اراده طرف دولتی…………………………………………………………………………47

مبحث دوم‌- شرایط صحت قرارداد…………………………………………………………………….48

گفتارنخست- ‌شرایط عمومی‌ صحت قرارداد………………………………………………………..48

الف- ‌قصد و رضای طرفین……………………………………………………………………………….49

ب‌- اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………….49

ج‌- شرایط موضوع قرارداد……………………………………………………………………………..50

د‌- مشروعیت جهت قرارداد…………………………………………………………………………..51

گفتار دوم- ‌شرایط اختصاصی صحت در قراردادهای اداری………………………………………..51

الف‌- اجازه بودجه ای……………………………………………………………………………..51

ب‌- الزامات قانونی…………………………………………………………………………………‌52

۱-اشخاص حقیقی…………………………………………………………………………………‌52

۱(الزامات قانون کار…………………………………………………………………………………52

۲)الزامات قانون نظام وظیفه……………………………………………………………………53

۳)الزامات قانون منع مداخله……………………………………………………………………..54

۴(الزامات نظامهای خاص……………………………………………………………………54

۲-اشخاص حقوقی………………………………………………………………………………54

۱(شرکتهای خصوصی داخلی……………………………………………………………………55

۲)شرکتهای خارجی………………………………………………………………………….55

۳)شرکتهای دولتی نهادهای عمومی‌ و شهرداریها……………………………………………56

ج‌- رعایت تشریفات قانونی………………………………………………………………………‌56        

۱-رعایت تشریفات برگزاری مناقصه و مزایده……………………………………………….56

۲-رعایت شکل قرارداد………………………………………………………………………….57

۳-تهیه و تنظیم شروط قانونی و شروط قراردادی………………………………………………57

۴-اثر شروط قانونی و شروط قراردادی………………………………………………………………..57

۵-ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات قانونی………………………………………………….‌58

مبحث سوم- ‌آثار قرارداد…………………………………………………………………………58

گفتارنخست- آثار عمومی‌ قرارداد…………………………………………………………………59

الف‌- الزام آور بودن قرارداد………………………………………………………………………59

ب‌- نسبی‌ بودن اثر قرارداد………………………………………………………………………59

۱-استثنا بر اثر نسبی‌ بودن قرارداد……………………………………………………………60

۲-وضعیت خاص اثر نسبی‌ بودن در قراردادهای اداری…………………………………….60

گفتار دوم- آثار اختصاصی قرارداد اداری……………………………………………………….60

الف‌- تعهدات پیمانکار…………………………………………………………………………….61

۱-اجرای قرارداد در موعد مقرر…………………………………………………………………61

۲-رعایت موازین فنی‌ و اجرای دستورات کارفرما……………………………………………..61

3-بیمه کردن اموال و وسایل مرتبط با موضوع قرارداد……………………………………………..62

4-تعهدات پیمانکار نسبت به اشخاص ثالث……………………………………………………62

ب‌- حقوق پیمانکار…………………………………………………………………………………..63

۱-دریافت مبلغ مقرر در قرارداد…………………………………………………………………63

۲-دریافت خسارت……………………………………………………………………………….64

ج-تعهدات کارفرما(اداره)………………………………………………………………………64

۱-تهیه مقدمات لازم جهت اجرای قرارداد……………………………………………………..64

۲-پرداخت مبلغ مقرر در قرارداد………………………………………………………………….65

د‌- حقوق و اختیارت کارفرما(اداره)………………………………………………………………65

۱-اختیار نظارت بر نحوه اجرای قرارداد………………………………………………………..65

۲-اخذ تضمینات و اعمال آنها در صورت لزوم………………………………………………….65

مبحث چهارم‌- عوامل موثر در اجرای تعهدات قراردادی………………………………………….66

گفتارنخست‌- عوامل عمومی موثر در اجرای تعهدات قراردادی…………………………………67

الف- ‌قوه قاهره…………………………………………………………………………………….67

ب-اثر قوه قاهره در اجرای تعهدات قراردادی…………………………………………………….67

1-مواردی که ادامه کار ممکن باشد…………………………………………………………….67

1)اثر قوه قاهره نسبت به مدت……………………………………………………………………68

2- مواردی که ادامه کار غیر ممکن یا غیر ضروری باشد………………………………………68

گفتار دوم‌- عوامل اختصاصی موثر در اجرای تعهدات در قراردادهای اداری…………………….68

الف‌- عمل حاکم………………………………………………………………………………….69

۱-مفهوم عمل حاکم……………………………………………………………………………… 69

۲-اثر عمل حاکم…………………………………………………………………………………….69

ب- ‌امور غیرقابل پیش بینی…………………………………………………………………………..70

۱-مفهوم امور غیرقابل پیش بینی………………………………………………………………‌70

۲-اثر امور غیرقابل پیش بینی…………………………………………………………………………..71

۱(تعدیل قرارداد………………………………………………………………………………………71

۲(فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………….72

مبحث پنجم‌- شروط ضمن عقد…………………………………………………………………………72

گفتارنخست‌- انواع شروط صحیح و آثار آنها………………………………………………………..72

الف- شرط صفت…………………………………………………………………………………..72

ب- شرط نتیجه……………………………………………………………………………………….73

ج- شرط فعل………………………………………………………………………………………….73

گفتار دوم- ‌انواع شروط باطل و آثار آنها………………………………………………………………73

الف‌- انواع شروط باطل………………………………………………………………………………….73

۱-شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد…………………………………………………………..74

2-شرطی که درآن نفع و فایده نباشد……………………………………………………………….74

3- شرط نامشروع……………………………………………………………………………………..74

ب‌- آثارشروط باطل……………………………………………………………………………………….75

 گفتار سوم- انواع شروط باطل ومبطل وآثارآنها…………………………………………………….75

الف- شرط خلاف مقتضای عقد………………………………………………………………………..75

ب-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است…………………………………..76

مبحث ششم‌- عدم اجرای تعهد و آثار آن…………………………………………………………..76

گفتارنخست- ‌اجرای اجباری تعهد…………………………………………………………………..77

الف‌- اجرای اجباری تعهد در قراردادهای خصوصی……………………………………………..77

ب‌- اجرای اجباری تعهد در قراردادهای اداری…………………………………………………….77

۱-عدم اجرای تعهدات پیمانکار…………………………………………………………………….78

۱(اجرای امانی قرارداد…………………………………………………………………………….78

۲(تعلق جریمه……………………………………………………………………………………….78

۳(فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………….79

۲-عدم اجرای تعهدات کارفرما(اداره)…………………………………………………………….79

گفتار دوم‌- جبران خسارت ناشی‌ از عدم اجرای تعهد………………………………………….80

الف-‌مصادیق و شرایط مطالبه خسارت………………………………………………………….81

1-مصادیق خسارت……………………………………………………………………………….81

2- شرایط مطالبه خسارت………………………………………………………………………..81

1)تعین مدت برای انجام تعهد……………………………………………………………………….82

2)احراز تقصیر……………………………………………………………………………………..82

3)عدم آگاهی کارفرما از موانع تحقق عقد……………………………………………………….82

4)ورود خسارت حتمی……………………………………………………………………………….82

5)تصریح به جبران خسارت…………………………………………………………………………83

ب-نحوه تادیه خسارت……………………………………………………………………………..83

1-ازطریق دادگاه……………………………………………………………………………………….84

2-ضبط وثیقه یا تضمین…………………………………………………………………………..84

ج-نحوه تقویم خسارت……………………………………………………………………………….84

1-تعرفه های رسمی……………………………………………………………………………….85

2-وجه التزام…………………………………………………………………………………………85

3-تقویم خسارت توسط داور…………………………………………………………………………85

4-تقویم خسارت توسط دادگاه……………………………………………………………………..85

د-محل تادیه خسارت…………………………………………………………………………………..86

ه- مسول جبران خسارت…………………………………………………………………………….86

مبحث هفتم- ‌سقوط تعهدات قراردادی……………………………………………………………..86

گفتارنخست- ‌پایان قرارداد بدلیل انقضای مدت یا انجام کار………………………………………….86

گفتار دوم‌- خاتمة قرارداد بدلیل انحلال………………………………………………………………87

الف- ‌موارد عمومی‌ انحلال قرارداد…………………………………………………………………..87

۱-اقاله…………………………………………………………………………………………………..87

۲-ابرا…………………………………………………………………………………………………….88

۳-تهاتر………………………………………………………………………………………………….89

۴-مالکیت ما فی‌ الذمه………………………………………………………………………………90

۵-تبدیل تعهد…………………………………………………………………………………………..90

۶-فسخ…………………………………………………………………………………………………91

۷-انفساخ……………………………………………………………………………………………….91

ب‌- موارد اختصاصی انحلال قرارداد اداری………………………………………………………….92

۱-اقاله در قراردادهای اداری…………………………………………………………………………..92

۲-وضعیت ابرا، تهاتر در قراردادهای اداری…………………………………………………………..92

۳-موارد اختصاصی فسخ در قراردادهای اداری………………………………………………….93

۱(فسخ بدلیل وقایع اتفاقی…………………………………………………………………………93

۲(فسخ بدلیل مصالح اداری………………………………………………………………………..94

۳(فسخ از طرف پیمانکار…………………………………………………………………………….94

۴- موارد اختصاصی انفساخ در قراردادهای اداری………………………………………………….94

۱(انفساخ بدلیل ممنوعیت قانونی پیمانکار………………………………………………………….95

فصل سوم – نقاط افتراق قراردادهای اداری با سایر قراردادها…………………………………….96

مبحث نخست‌- ‌معیارهای تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها…………………………96  

گفتارنخست- معیارهای قانونی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها…………………………..96

گفتاردوم- ‌معیارهای قضایی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها………………………………98

گفتار سوم‌- معیارهای علمی‌ تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها………………………….98

مبحث دوم- تفاوت قرارداد اداری با قرارداد مدنی………………………………………………….101

گفتارنخست- تفاوت از لحاظ تشریفات………………………………………………………101

گفتار دوم‌- تفاوت از لحاظ صلاحیت……………………………………………………………..101

گفتار سوم‌- تفاوت از لحاظ مراجع رسیدگی……………………………………………………102

گفتار چهارم‌- تفاوت از لحاظ هدف………………………………………………………………102

گفتار پنجم‌-تفاوت به لحاظ برخی‌ از اصول مهم حقوقی………………………………………103

الف‌- اصل آزادی قراردادی………………………………………………………………………..104

ب‌- اصل لزوم قراردادی…………………………………………………………………………..104

ج‌- اصل نسبی‌ بودن قرارداد…………………………………………………………………105

گفتار ششم- ‌تفاوت به اعتبار اصول مهم حقوق عمومی‌ و اداری………………………….106

الف- ‌اصل مداومت امور عمومی………………………………………………………………..106

ب- ‌اصل عدم تبعیض در خدمات عمومی………………………………………………………..106

مبحث سوم- ‌تفاوت قرارداد اداری با قرارداد تجارتی……………………………………………..107

گفتارنخست- ‌مفهوم قرارداد تجارتی……………………………………………………………107

گفتار دوم‌- نقاط افتراق قرارداد اداری با قرارداد تجارتی…………………………………………107

مبحث چهارم- ‌تفاوت قرارداد اداری با قرارداد بین المللی……………………………………108

گفتارنخست- ‌مفهوم قرارداد بین المللی………………………………………………108

گفتار دوم- ‌نقاط افتراق قرارداد اداری و قرارداد بین المللی………………………………109

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………..110

پیشنهادها……………………………………………………………………………….116        

فهرست منابع………………………………………………………………………………….117

چکیده:

سازمان‌ها و موسسات عمومی در جهت به سامان رسانیدن امورشان قراردادهای گوناگونی را با اشخاص خصوصی منعقد می‌نمایند،اما تمامی‌ این قراردادها،قرارداد اداری محسوب نمی گردد. اگر سازمان اداری برای انجام خدمات عمومی اقدام به انعقاد قرارداد نماید، قرارداد مذکور یک قرارداد اداری است.از آنجائی که قراردادهای اداری در راستای‌ انجام خدمات عمومی و بر آوردن نیازهای عموم گام برمی‌دارند بایستی احکام ویژه حقوق اداری در مورد ایشان رعایت گردد. رعایت احکام و قواعد ناظر بر خدمت عمومی در مورد این گونه قراردادها، از یک طرف محدودیت هایی را بر قرارداد تحمیل می نماید و از طرف دیگر با اعطای امتیازات ویژه حقوق عمومی به سازمان اداری، این سازمان را در وضعیت برتری نسبت به طرف مقابل قرار خواهد داد. لذا، آثار، حقوق و تکالیف ناشی‌ از قرارداد اداری با دیگر قراردادها تفاوت دارد. با توجه به تفاسیر فوق پرسش اساسی که مطرح می گردد این است که قراردادهای اداری از نقطه نظر مبانی و قواعد حاکم چه تفاوتی با قراردادهای خصوصی دارند. با مقایسه قرارداد اداری و قرارداد خصوصی از منظر قواعد عمومی قراردادها می توان به نقاط افتراق و اشتراک قرارداد‌های اداری با قراردادهای خصوصی دست یافت و معیار مشخصی‌ در تمایز این دو نوع قرارداد ارائه کرد.قراردادهای اداری با اینکه تا حدودی تابع قواعد عمومی هستند اما به دلیل ماهیت خاص و اداریشان از احکام و قواعد ویژه حقوق اداری نیز تبعیت می کنند و به همین جهت، شناسایی قرارداد اداری از سایر قراردادها علی الخصوص قراردادهای خصوصی اداره،بسیار حایز اهمیت بوده و موجب خواهد شد که در تفسیراین گونه قرارداد ،اصول و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها را بطور مطلق در نظر نداشته و به اصول حاکم بر حقوق اداری نیز توجه ویژه ای مبذول نماییم.

مقدمه

الف – بیان مسئله

قرارداد اداری عرصه ای است که در آن، از طریق سازکار قرارداد، منافع عمومی به منافع خصوصی گره می خورد. قراردادهای اداری دارای ویژه گی هایی هستند که آنها را از سایر قراردادها متمایز می سازد:

اولا: یک طرف قرارداد اداری بایستی نهاد عمومی باشد.

ثانیا: در طرف دیگر قرارداد بخش خصوصی داخلی یا خارجی قرار گرفته باشد.

ثالثا: قرارداد برای ارائه یک خدمت عمومی منعقد شده باشد.

رابعا: درصورت وجود دادگاه اداری حل و فصل اختلافات در مورد این گونه قراردادها در دادگاه اداری صورت پذیرد.

قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعد اداری از جمله : قانون برگزاری مناقصات مصوب 1382 ، قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ، قانون تنظیم برخی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 ،آیین نامه معاملات دولتی مصوب 1342،آیین نامه های مالی معاملاتی برخی دستگاه های اجرایی، آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب مصوب1381 و…. هستند.

علاوه بر آن، قراردادهای اداری به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها و اصل لزوم قراردادی که بر کلیه قراردادهای خصوصی حاکمیت دارند، با قراردادهای حقوق خصوصی متفاوت می باشند.

تمام قراردادهایی که یک طرف آنها دولت یا موسسه عمومی باشد نمی توانند قرارداد اداری محسوب شوند، قرارداداداری برای انجام یک امر عمومی منعقد می گردد ودر جهت تا مین منافع عام است بهمین دلیل طرف دولتی دراین گونه قرار داد، اختیاردارد که شروطی را در جهت تامین مصالح و منافع عام بر طرف مقابل تحمیل کند و به عبارت دیگر، از امتیازات حقوق عمومی بهره مند گردد.

بنابراین تمایز قراردادهای اداری از سایر قراردادهای خصوصی اداره بسیار حایز اهمیت است چرا که قواعد حاکم بر این دو نوع قرارداد با یکدیگر متفاوت می باشد، با اینکه در هر دو، یک طرف قرارداد بخش دولتی است.

ب – ضرورت انجام تحقیق

همان طور که اشاره شد قراردادهای اداری یا قراردادهایی که دولت و نهادهای عمومی در جهت انجام خدمت عمومی و تامین منافع عام با اشخاص خصوصی منعقد می کنند تابع قواعد حقوق عمومی بوده و از لحاظ ماهیت با قرارداد خصوصی متفاوت است، علاوه بر آن، این گونه قراردادها به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها، اصل لزوم قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی ، متفاوت می باشند.

برای نمونه ماده 10 قانون مدنی در مورد قراردادهای خصوصی، اصل آزادی قراردادی را به رسمیت شناخته و تنها محدودیت را در قراردادهای اشخاص خصوصی مغایرت آنها با قانون و نظم عمومی برمی شمرد در حالی که در قراردادهای اداری آزادی مقامات و سازمان های اداری در انعقاد این گونه قراردادها مظلق نیست و قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعدآمره اداری هستند. به علاوه به موجب اصل نسبی بودن قراردادها که در ماده 231 قانون مدنی بیان شده است، هیچ قراردادی جز نسبت به طرفین قرارداد اثری نخواهد داشت، قانون مدنی در ماده 196 تنها استثنای این اصل را تعهد به نفع ثالث معرفی می کند. لکن قرارداد اداری بنا به طبیعت تامین نیازهای دسته جمعی و منافع عمومی ممکن است متضمن تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث باشد که از این منظر به طور کامل با قراردادهای خصوصی و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها مطابقت ندارد.همچنین ماده 219 قانون مدنی که متضمن اصل لزوم قراردادهاست مقرر می دارد: قراردادهایی که به موجب قانون واقع شده اند برای طرفین قرارداد و قایم مقام آنها لازم الاتباع می باشد.

حال باید دید که اصل فوق الذکر در قراردادهای اداری دارای چه وضعیتی است.در حقوق اداری یکی از موارد پایان یافتن قرارداد اداری، فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری، یا بنا به نظریة عمل حاکم می باشد، در اینجا به طور خلاصه باید گفت که برای این نوع حق فسخ که ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی است نمی توان معادلی در حقوق خصوصی یافت و این خود یکی از موارد افتراق قراردادهای اداری با قراردادهای خصوصی است.

با توجه به تفاسیر مذکور در فوق، ضروری به نظر می رسد که قراردادهای اداری را از منظر قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، مندرج در قانون مدنی، با سایر قراردادهای حقوق خصوصی سنجیده و نقاط اشتراک و افتراق آنها را با یکدیگر در مواردی از قبیل مرحله انعقاد قرارداد، مرحله ایجاد آثار و اعتبار قرارداد وهمچنین، شرایط صحت قراردادی، اصول مهم حقوقی حاکم بر قرارداد، و مرحله انحلال قرارداد مورد بررسی قرار داد تا به نوعی تفاوت ها ما بین قرارداد های خصوصی و قرار دادهای اداری آشکار گردد. چرا که تمایز این دو نوع قرارداد حایز آثار بسیار مهمی است که در ادامه و در بخش اهداف تحقیق به آن اشاره خواهد شد.

ج – اهداف پژوهش

همانطورکه اشاره شد قراردادهای اداری ازاحکام و قواعد خاص حقوق اداری پیروی میکنند و به همین دلیل آثار، حقوق و تکالیف ناشی‌ از این نوع قرارداد متفاوت با سایر قراردادها علی الخصوص قراردادهای خصوصی است. به همین جهت تمایز قرارداد اداری از دیگر قراردادها به ویژه قراردادهای خصوصی اداره بسیار حائز اهمیت است.در همین راستا مهمترین هدف این تحقیق ارائه معیارهایی در جهت تفکیک قراردادهای اداری از دیگر قراردادها است.

با ارائه و بررسی خصوصیات ویژه قراردادهای اداری و مقایسه این گونه از قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی، همچنین با بررسی جایگاه قواعد عمومی قراردادها درقراردادهای اداری می‌‌توانیم به نقاط افتراق و اشتراک قراردادهای اداری با دیگر قرارداد‌ها دست یابیم و معیار مشخص و صحیحی در تفکیک قرارداد اداری از دیگر قراردادها به دست آوریم.

با توجه به تفاسیر فوق تحقیق پیش رو دارای اهداف زیر است:

۱- توضیح و تشریح ویژگی‌های خاص قراردادهای اداری.

۲- تبیین تفاوت های قرارداد اداری با دیگر قراردادها از منظر اصول و قواعد کلی‌ حاکم بر قرارداد.

3- ارائه معیارهای دقیق و مشخص در جهت تمایز قرارداد اداری از دیگر قرارداد‌ها به ویژه قرارداد های خصوصی اداره.

4- جمع آوری و تدوین اصول حاکم بر قراردادهای اداری در مجلدی واحد وتحت عنوانی خاص.

5-ارائه پیشنهاداتی در جهت وضع و تدوین آیین رسیدگی خاص و همچنین ایجاد یک مرجع تخصصی برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قرارداد های اداری، به قانونگذار.

6- ارائه پیشنهاداتی در جهت تدوین معیارهای مشخص و دقیق از ناحیه قانون برای تمایز قراردادهای اداری از دیگر قراردادها.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

مبحث اول- حقوق روم……………………………………………………………………….8

مبحث دوم – حقوق فرانسه……………………………………………………………………..10

گفتار اول- حقوق قدیم فرانسه……………………………………………………………………..10

گفتار دوم : حقوق جدید فرانسه……………………………………………………………………12

مبحث سوم – حقوق اسلام و ایران………………………………………………………………..17

گفتار اول- حقوق اسلام………………………………………………………………………………20

الف- نظر موافقین…………………………………………………………………………………..21

ب- نظر مخالفین……………………………………………………………………………………22

گفتار دوم- حقوق ایران………………………………………………………………………25

مبحث چهارم – حقوق مصر……………………………………………………………………..30

گفتار اول – حقوق قدیم مصر……………………………………………………………………….30

گفتار دوم – قانونگذاری جدید …………………………………………………………………….32

بخش دوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر………………………………………..33

فصل اول – مبانی حقوقی قاعده………………………………………………………………34

الف- اداره فضولی……………………………………………………………………………34

ب- عمل غیر مشروع……………………………………………………………………………….35

ج- منفعت ایجاد شده…………………………………………………………………………….36

د- قواعد عدالت و انصاف…………………………………………………………………………….37

فصل دوم- شرایط و آثار قاعده……………………………………………………………..38

گفتار اول – شرایط مادی……………………………………………………………………38

بند اول- دارا شدن مدیون……………………………………………………………..38

الف- دارا شدن ایجابی………………………………………………………………………….39

ب- دارا شدن سلبی………………………………………………………………………………..40

ج – دارا شدن مادی و معنوی……………………………………………………………………..40

بند دوم – کاهش دارایی دائن…………………………………………………………………40

الف- کاهش دارایی ایجابی و سلبی……………………………………………………………41

ب – کاهش مادی و معنوی………………………………………………………………………..42

ج – رابطه علیت بین کاهش و افزایش دارایی طرفین………………………………………………42

د- دارا شدن مستقیم و غیر مستقیم……………………………………………………….42

گفتار دوم- شرایط حقوقی………………………………………………………………………..43

بند اول- فقدان سبب………………………………………………………………………………..43

الف: عقد سبب دارا شدن………………………………………………………………………….44

ب- حکم قانونی سبب دارا شدن…………………………………………………………………….44

بند دوم- فرعی بودن قاعده……………………………………………………………………………45

گفتار سوم – زمان تقویم دارایی مکتسب………………………………………………………..48

بخش سوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران………………………………………………52

فصل اول- مبانی حقوقی قاعده……………………………………………………………………53

الف- ایفاء ناروا و اخذ مال غیر……………………………………………………………………….57

ب- اداره مال غیر……………………………………………………………………………………..58

ج- غصب…………………………………………………………………………………………60

د- اتلاف…………………………………………………………………………………..61

ه) تسبیب…………………………………………………………………………………..62

ر- استیفاء………………………………………………………………………………………63

ز- قانون مسئولیت مدنی………………………………………………………………………….66

فصل دوم- شرایط و آثار قاعده…………………………………………………………………68

گفتار اول – شرایط مادی……………………………………………………………………………71

بند اول – دارا شدن……………………………………………………………………………71

الف – زمان ارزیابی دارا شدن……………………………………………………………………..72

ب – استفاده خالص یا ناخالص……………………………………………………………………..74

بند دوم- کاستن از دارایی دیگری……………………………………………………………….75

بند سوم- رابطه میان فزونی و کاستی……………………………………………………………77

گفتار دوم – شرایط حقوقی……………………………………………………………………….80

بند اول- فقدان سبب برای دارا شدن…………………………………………………………..80

 

 

بند دوم- نبود منفعت و یا تقصیر خواهان……………………………………………………….83

الف- منافع شخصی……………………………………………………………………………..83

ب – تقصیر خواهان……………………………………………………………………………..84

بند سوم – عدم امکان طرح دعوی دیگر و فرعی بودن دعوی دارا شدن بلاجهت……………..85

گفتار سوم – آثار قاعده…………………………………………………………………………….88

بند اول – میزان استفاده و غرامت………………………………………………………………….89

بند دوم – زمان ارزیابی استفاده……………………………………………………………..91

گفتار چهارم- قاعده دارا شدن بلاجهت در آینه آراء دیوان داوری ایران- ایالات متحده آمریکا…………..93

الف- دعوی بنیامین آر.ایسایاه – بانک ملت ایران……………………………………………………….93

ب – دعوی سی لند سرویس اینکورپوریتد- سازمان بنادر و کشتیرانی دولت ایران………………96

ج- دعوی فلکسی-ون لیسینگ، اینک-دولت ایران……………………………………………….97

د – دعوی اشلگل لاینینگ تکنا تکنولوژی جی.ام.بی.اچ-شرکت صنایع مس ایران……………………100

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………103

منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………..115

مقدمه:

اصولاً برای زندگی در دنیای امروزی گریز و گزیری از تحصیل مال نیست. به عبارت ساده تر، معاش امروزی در اجتماع، مستلزم این است که شخص حداقل دارایی و امکانات ممکنه را دارا باشد. حتی با اندک تأملی می­توان گفت که رسیدن به مال و مکنت یکی از آمال نوع بشر محسوب می شود.

هر چند برخی جمله اخیر را مخصوص جوامع مادی(در مقابل جوامع معنوی و اخلاق مدار) قلمداد می­ کنند.

پر واضح است که دارا شدن و ثروت اندوزی از هر راه و روشی نمی ­تواند هماهنگ و منطبق با هنجارهای اجتماعی و دینی باشد. کلیه فعالیتهای انسان باید مبتنی بر یک سلسله اصول و ضوابط استوار گردد. به دست آوردن و تحصیل مال نیز قاعدتاً از این امر مستثنا نیست. عدول از این هنجارها در یک جامعه قانون مدار قابل قبول نبوده و شخص خاطی سزاوار ضمانت اجراهای پیش بینی شده است. مقوله ثروت اندوزی صحیح و مطابق با ضوابط و معیارهای مقرر، یکی از هنجارهایی می باشد که توسط قانونگذاران مورد تایید و حمایت واقع شده و اصل 49 قانون اساسی نیز مؤید همین مطلب است. حساسیت زیادی که جوامع به این حوزه (تحصیل مال از راه های قانونی) مبذول داشته اند؛ بدین خاطر است که ثروت اندوزی«من غیر حق» قابلیت و توان آن را دارد که زوایای پنهان و آشکار نظم و امنیت عمومی را تحت تأثیر قرار دهد.«دارا شدن غیر عادلانه» و «استفاده بلا جهت» به عنوان منبع جدید تعهد در حقوق خارجی پذیرفته شده است و در نظام حقوقی کامن­لا آنرا در کنار قرارداد و مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر قرار می­دهند.

این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، دارای مبنای اخلاقی مبتنی بر عدالت و انصاف بوده که وارد نظام­های حقوقی شده و به جهت همین مبنای اخلاقی و منصفانه سبب گشته تا در بسیاری از نظام­های حقوقی با اقبال مواجه گردد و آنرا در عداد اصول کلی حقوقی جای دهند.

ریشه این اصل به حقوق روم می­رسد، پمپنیوس حقوقدان شهیر رومی در این زمینه می­گوید: «این طبیعتاً غیر منصفانه است که کسی از طریق زیان دیگری دارا شود.» قاعده مزبور در قرآن مجید سوره نساء آیه 29 نیز تبلور یافته« لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الد اَن تکون تجاره عن تراض منکم» یعنی « اموال یکدیگر را به باطل و ناحق مخورید مگر آنکه تجارت و معامله ای بر اساس تراضی بین شما بر قرار گردد.»

ورود این قاعده به جهان حقوقی به سادگی صورت نگرفت زیرا قواعد حقوقی می­بایست کاملاً صریح و بدون ابهام باشند. بر اساس همین شرایط ورود آن در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و نیز در نظام کامن لا به تدریج و اندک اندک صورت پذیرفت و البته هنوز هم در بسیاری از جوامع، بعنوان یک قاعده کلی تلقی نمی گردد و حقوق همیشه در قبال دارا شدن بلاجهت اشخاص به ضرر دیگری واکنش یکسان نشان نمی­دهد و با لحاظ سایر نهادهای حقوقی، شرایطی را برای اعمال این قاعده مقرر میدارد.

سؤال بنیادی آن است که اگر دارایی شخصی افزایش یابد و در عین حال از دارایی دیگری کاسته شود و شخص منتفع مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد آیا می توان به استرداد عین یا بدل ارزش انتقال یافته حکم کرد و او را ضامن شناخت؟

استفاده بلاجهت را به دو صورت عام و خاص می توان مورد توجه قرارداد: ایفاء ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفای از مال و عمل غیر را می­توان تحت شمول معنای عام آن قرارداد. اما معنای خاص قاعده ناظر به موردی است که شخص بدون سبب و به زیان دیگری دارا می شود و شخص اخیر، دعوای دیگری برای مطالبه حقش در اختیار ندارد.

«دارا شدن بلاجهت» هنگامی روی می­دهد که شخص بدون علت قانونی و قراردادی به زیان دیگری دارا شود. به دیگر سخن مفهوم این قاعده آن است که بر دارایی شخصی به طور ناروایی و بی آنکه یک سبب قانونی یا قراردادی در میان باشد، به زیان دیگری افزوده شود. در این صورت مطابق عدالت و انصاف و موازین اخلاقی، استفاده کننده و دارا شده بایستی عین مالی را که از این طریق به دست آورده یا بدل آنرا به زیان دیده برگرداند.

در حقوق ایران و مصر وجود و پذیرش این قاعده مستند به اصول کلی حقوقی، مبانی فقهی، آیات قرآنی و روایات امری محرز و مسلم است، منتهی مطالعه آتی تاریخچه، مبانی، شرایط و آثار این قاعده نشان دهنده آن است که برای پر کردن خلاءهای حقوقی بوجود آمده که البته این خلاء بویژه در حقوق اسلام و ایران بعلت تعدد وتنوع منابع مسئولیت و وجود نهادهایی همچون غصب، استیفاء و . . . چندان احساس نمی شود و لذا پذیرش آن به عنوان یک منبع مستقل تعهد در حقوق ایران در کنار عناوین و نهادهای معنونه حداقل تا الان با اقبال چندانی مواجه نشده، هر چند که این قاعده ذاتاً اخلاقی، روح کلی حاکم بر بسیاری از مقررات مسئولیت مدنی قراردادی و غیر قراردادی را شامل و ناشی می شود.

الف: سوالات تحقیق

سوالاتی در ماوقع به ذهن متبادر می گردد؛ اینکه کیفیت حدوث و بوجود آمدن این قاعده چگونه بوده و چه ملزوماتی به پیدایش آن یاری رسانده است؟ آیا صرف اخلاق و انصاف اقتضاء می کند که قاعده ای اخلاقی به قاعده ای حقوقی تبدیل شود؟ در صورت مثبت بودن پاسخ اخیر آیا شرایطی برای اعمال آن وجود دارد؟ شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران چیست؟ در حقوق مصر چطور؟ آثار این قاعده در ساختار حقوقی ایندو چگونه است؟ آیا دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران بعنوان یک منبع مستقل تعهد پذیرفته شده یا می­توان آن را تحت شرایطی مورد پذیرش قرار داد؟ آیا اساساً نیازی به این پذیرش احساس می گردد؟ آیا شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران همانند شرایط مورد اجرا و قبول در حقوق مصر است؟

ب: فرضیه تحقیق

فرضیه قابل تأمل و تصور آن است که «دارا شدن ناعادلانه و بلاجهت» متضمن نوعی تملک و ورود در دارایی شخص منتفع بنحوی غیر منصفانه و بر خلاف عدالت، قانون وانصاف است حال آنکه در «استفاده من غیر حق» لزوماً این ادخال و بهره مندی مصداق ندارد و مصادیق آن معطوف بیشتر به استفاده از منافع مال یا عمل دیگری است. فرض دیگر اینکه می توان دارا شدن بلاجهت را به عنوان یک تاسیس حقوقی مستقل با حدود و شرایط ویژه و خاص مطمح نظر قرار داد.

ج: روش تحقیق

برای نیل به اهداف و سوالات فوق و اثبات فروض مزبور، بدیهی است الزام دارد این قاعده را بدواً از حیث تاریخچه و شرایط مورد اعمال بنحو درست مورد شناسایی قرار دهیم و از آنجا که حقوق فرانسه الهام بخش و تاثیر گذار در ساختار حقوقی هر دو کشور ایران و مصر و مبنای اقتباس بسیاری از مقررات در این دو کشور بوده، لذا گریزی هر چند اجمالی به آن خواهیم داشت. آراءدیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در دایره شمول این قاعده و موضوع بررسی قرار خواهد گرفت و آرایی را مورد تحلیل قرار میدهیم که از سوی دیوان مزبور مورد تمسک و استناد واقع شده است. نگارنده حتی در صدد برآمد در رویه شعب دادگاه­های انقلاب ویژه اصل 49 قانون اساسی موضوع تحقیق را مورد کنکاش و بررسی قراردهد تا طریقه استناد به این قاعده و شرایط اعمال آن عیان گردد و اینکه در نزد این محاکم، اجرای قاعده دارا شدن بلا جهت از چه ویژگیها و شرایطی برخوردار است که علی رغم مساعی لازم، بلحاظ شرایط و اوصاف خاص و ویژه حاکم بر چنین موضوعاتی و عدم امکان دسترسی به سوابق مربوطه، نتیجه ای در خور که قابل انعکاس در تحقیق پیشرو باشد، حاصل نگشت. هر چند اعتقاد بر آن است که در صورت تامین امکانات مورد اشاره خود می تواند بنحوی مستقل، دستمایه یک تحقیق مجزی قرار گیرد که قطعاً بر غنای تحقیقات انجام یافته تاکنون حول محور این قاعده خواهد افزود.

د: سابقه تحقیق

شایان ذکر است موضوع دارا شدن بلا جهت از حیث پیشینه بررسی و تحقیق، بعضاً از منظر برخی اساتید مورد توجه قرار گرفته اما بنظر وسعت موضوع، اهمیت آن، شقوق مختلف آن و بروز حدوث موارد جدید و تازه در روابط اشخاص سبب گشته باز هم تازگی این موضوع حفظ شود و علی رغم آنکه برخی پایان نامه­ها نیز موضوع معنونه را دستاویز قرار داده­اند اما وجود دارد ابهامات و مجهولاتی که بهر دلیل مغفول باقی مانده که درکنار تفاوتهای موضوع بعلت اشتراک های فراوان مورد استفاده قرار خواهد گرفت. در این تحقیق، مطالب را در سه بخش شامل پیشینه قاعده در نظام های حقوقی در بخش اول و قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر و ایران در بخش های دوم و سوم مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد و در گفتار آخرین از فصل سوم برخی آراء صادره از سوی دیوان داوری ایران- ایالات متحده که مرتبط با موضوع است مورد نگاه و بررسی نگارنده واقع خواهد شد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

فصل یکم کلیات……………………………………………………………………………………..5

1-1-مفاهیم اصلی در روش های پرداخت ……………………………………………………………..5

1-1-1- مفهوم تجارت بین الملل ……………………………………………………………………5

2-1-1- مفهوم روش های پرداخت …………………………………………………………………….5

3-1-1- مفهوم اعتبار اسنادی …………………………………………………………………………5

4-1-1- مفهوم عقد ضمان…………………………………………………………………………….6

5-1-1- مفهوم ضمانت نامه های بانکی……………………………………………………………..6

6-1-1- مفهوم برات……………………………………………………………………………………..6

7-1-1- مفهوم وصولی……………………………………………………………………………….7

8-1-1- مفهوم وصولی ساده………………………………………………………………………….7

9-1-1- مفهوم وصولی اسنادی………………………………………………………………………7

2-1- عوامل مؤثردر انتخاب بهترین شیوه پرداخت…………………………………………………….7

1-2-1- عامل فیزیکی……………………………………………………………………………..8

2-2-1- عامل روانی……………………………………………………………………………………8

3-2-1- عوامل سیاسی واقتصادی……………………………………………………………………9

4-2-1- قوانین و مقررات………………………………………………………………………………9

5-2-1- وجود منافع متقابل بین فروشنده وخریدار………………………………………………………9

3-1- شیوه های پرداخت در تجارت بین الملل………………………………………………………10

1-3-1- پرداخت از طریق اعتبارات اسنادی…………………………………………………………10

2-3-1- پرداخت به شیوه ضمانت نامه های بانکی بین المللی……………………………………..15

3-3-1- پرداخت به صورت برات………………………………………………………………………18

4-3-1- پرداخت با روش وصولی………………………………………………………………………21

4-1- پیشینه روش های پرداخت…………………………………………………………………….20

1-4-1- تاریخچه اعتبارات اسنادی……………………………………………………………….20

2-4-1- تاریخچه ضمانت نامه های بانکی بین المللی ……………………………………………21

3-4-1- تاریحچه برات………………………………………………………………………………..22

4-4-1- تاریخچه وصولی اسنادی…………………………………………………………………22

فصل دوم بررسی روابط حقوقی وتعهدات اطراف موجود درهریک از روش های پرداخت ……………24

1-2-روابط حقوقی طرفهای دخیل در اعتبارات اسنادی……………………………………………..24

1-1-2-روابط وتعهدات بین خریدار وفروشنده…………………………………………………………25

2-1-2-تحلیل روابط حقوقی طرفین اعتبار اسنادی……………………………………………….. 25

1-2-1-2روابط متقاضی (خریدار)وبانک گشاینده اعتبار…………………………………………….27

2-2-1-2-رابطه بین ذینفع و بانک گشاینده اعتبار………………………………………………..27

3-2-1-2-رابطه بین ذینفع و بانکهای کارگزار……………………………………………………….28

4-2-1-2-رابطه بین بانک گشاینده و بانک کارگزار………………………………………………29

2-2-روابط حقوقی اطراف ضمانت نامه های بانکی ……………………………………………29

1-2-2-رابطه بانک با مضمون عنه………………………………………………………………….30

2-2-2-رابطه بین بانک ضامن و مضمون له………………………………………………………….31

3-2-2-رابطه بین مضمون له (ذینفع) و مضمون عنه (مدیون اصلی)…………………………….32

3-2-تعهدات اطراف برات …………………………………………………………………………33

1-3-2-برات گیر………………………………………………………………………………………33

2-3-2-تعهد ظهرنویس…………………………………………………………………………….34

3-3-2-تعهدات ضامن………………………………………………………………………….34

4-3-2-مسئولیت وتعهدات براتکش ………………………………………………………………..35

5-3-2-تعهدات دارنده برات……………………………………………………………………36

4-2-تکالیف م مسئولیت های طرفهای وصولی اسنادی…………………………………….37

1-4-2-تکالیف و مسئولیت های فروشنده……………………………………………………37

2-4-2-تکالیف و مسئولیت های بانک بانک واگذارنده و بانک کارگزارفروشنده ……………….38

3-4-2-تکالیف و مسئولیت های بانک وصول کننده یا بانک ارائه کننده………………………….39

4-4-2-تکالیف و مسئولیت های خریدار ………………………………………………………..40

فصل سوم بررسی قوانین و مقررات بین المللی ناطر برهرکدام از شیوه های پرداخت…………..43

1-3-بررسی قوانین و مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی………………………………………..43

1-1-3-تحولات تاریخی عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی از آغاز تا کنون…………..43

 

 

2-1-3-جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوق دولتی…………………………………………..49

1-2-1-3-قواعد الزام آور بین المللی ناظر به اعتبار اسنادی……………………………………….51

2-2-1-3-منابع حقوقی ملی راجع به اعتبار اسنادی………………………………………………51

2-3-منابع حقوقی ضمانت نامه های بانکی بین المللی………………………………………….52

1-2-3-مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی……………………………………….53

1-1-2-3-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قراردادی……………….. 53

2-1-2-3-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی ……………………………..54

3-1-2-3-مقررات اتاق بازرگانی بین المللی درخصوص اعتبارنامه های تضمینیبین المللی……………….56

4-1-2-3-مقررات یکنواخت سازی اتاق بازرگانی بین المللی برای تضمین قرارداد……………… 57

2-2-3-کنوانسیون های بین المللی…………………………………………………………57

1-2-2-3-پیشنویس دستور العمل جامعه اروپا در خصوص ضمانت نامه ها……………………….57

2-2-2-3-کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی. تضمینی………..58

3-2-2-3–ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران……………………………………………..58

3-2-3-مبحث مقایسه ای با اعتبارات اسنادی…………………………………………………..58

3-3-بررسی قوانین و مقررات ناظر بر برات…………………………………………………….59

1-3-3-قوانین بین المللی ناظر بربرات……………………………………………………..60

2-3-3-برات در قانون داخلی……………………………………………………………………62

3-3-3-مبحث مقایسه ای…………………………………………………………………..63

4-3-قوانین ومقررات ناظر بروصولیها…………………………………………………63

1-4-3- نتیجه مقایسه مقررات وصولی ها با اعتبارات اسنادی……………………………..65

فصل چهارم بررسی و مقایسه ماهیت حقوق هرکدام از شیوه های پرداخت………………66

1-4- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی و نظریات پیرامون آن…………………………….68

1-1-4-تحلیل رابطه اعتبار اسنادی در قالب نظریه تعهد به نفع ثالث…………………………68

2-1-4-تحلیل اعتبارات اسنادی در قالب عقد حواله حقوق مدنی…………………………………69

3-1-4-تحلیل اعتبارات اسنادی تحت عنوان تعهد به قبول برات یا قبول ضمنی برات……………69

4-1-4-تحلیل اعتبار اسنادی در قالب نظریه عقد ضمان…………………………………………… 70

5-1-4-تحلیل ماهیت اعتبارات اسنادی در قالب عقد جعاله…………………………….. 71

6-1-4-تحلیل ماهیت اعتباراسنادی در قالب عقد مرابحه و استصناع (نظریه مورد پذیرش)……………73

2-4-بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی ……………………………………75

1-2-4-تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی………………………….. 75

1-1-2-4-ویژگی های عقد ضمان……………………………………………………………..76

2-1-2-4-ویژگی های ضمانتنامه های بانکی…………………………………………….. 77

2-2-4-تحلیل ضمانتنامه های بانکی بر مبنای مفهوم ایقاع………………………………….. 79

3-2-4-تحلیل مفهوم ضمانتنامه های بانکی بر مبنای ماده 10 ق مدنی و تعهد به نفع ثالث…..80

4-2-4-نتیجه ونظریه مورد پذیرش…………………………………………………………..81

3-4-ماهیت حقوقی برات…………………………………………………………………82

1-3-4- نظریه­ی تبدیل تعهّد……………………………………………………………………82

2-3-4-نظریه­ی انتقال طلب…………………………………………………………………..82

3-3-4-نظریه­ی اعطای نمایندگی…………………………………………………………….83

4-3-4-نظریه‌­ی عقد حواله………………………………………………………………….83

4-4-بررسی ماهیت حقوقی وصولی اسنادی…………………………………………. 85

تیجه گیری وپبشنهادات……………………………………………………………..86

فهرست منابع………………………………………………………………………….88

چکیده انگلیسی………………………………………………………………………..93

پیوست ها……………………………………………………………………….. 94

چکیده:

یکی ازمهمترین مسائل در عرصه تجارت بین الملل شیوه های پرداخت است .ازجمله مهمترین شیوه های پرداخت در تجارت بین الملل در حال حاضر اعتبارات اسنادی،ضمانت نامه های بانکی بین المللی ،برات بین المللی و وصولی اسنادی می باشند که در بین چهار روش فوق اعتبارات اسنادی بیشترین طرفدار را دارد و بعد از آن ضمانت نامه های بانکی بین المللی، برات و وصولی اسنادی ازجمله روش هایی هستند که در پرداخت های بین المللی از آنها استفاده می شود .به دلیل اهمیت زیاد این روشها باید قبل از هرچیزجهت شناخت بهتر آنها و انتخاب مناسب ترین شیوه از میان آنها متناسب با تحولات اقتصادی جهانی و مقتضیات زمان مسائلی پیرامون این روشها روشن گردد تا این امکان برای ما فراهم آید که بتوانیم متناسب با منافعمان بهترین شیوه را انتخاب نماییم این مسائل که در فصول این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته اند عبارتند از مسئولیت ها و تکالیف هرکدام از روش های پرداخت ،مقررات بین المللی حاکم برهرکدام از این شیو های پرداخت و سرانجام یکی از مسائلی که در رابطه با این موارد حرفهای زیادی برای گفتن دارد اما آنگونه که باید مورد توجه قرار نگرفته ماهیت حقوقی هرکدام از این شیوه های پرداخت است که همگی این موارد به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گرفته اند و در صورت لزوم با اعتبارات اسنادی مقایسه گردیده اند .زیرا بکارگیری صحیح هر کدام از این روشها مستلزم آشنایی با موارد فوق است علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که مهمترین قسمت بحث ماست ومقررات بین المللی حاکم برآن که اصطلاحا «یوسی پی» نامیده می شود در طی دهه های اخیر چندین بار مورد ویریش قرارگرفته که جدیدترین آن ((یوسی پی600)) می باشدکه حاصل تلاشهای بی وقفه اتاق بازرگانی بین المللی است و خود این امر از جمله دلایلی است که باعث شده مشکلات و کاستی های این شیوه پرداخت در طی ده های اخیر متناسب با زمان بر طرف شده و در نتیجه مقبولیت بیشتری پیدانماید.

مقدمه

الف: طرح مسئله

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته و این امر اهمیت یک تجارت بین الملل پویا و قدرتمند را که ضامن یک اقتصاد قوی که عاملی مهم دراقتدار یک کشور در صحنه بین المللی محسوب می گردد را افزایش داده است ؛یکی از عوامل مهم که نقش بسزایی در این امر دارد مسئله پرداخت و شیوه های آن در تجارت بین الملل است به این دلایل که در معاملات تجاری بین المللی طرفین معامله در یک کشور سکونت ندارند و تعامل تجاری مابین دو یا چند کشور مختلف که دارای قوانین و عرف های تجاری مخصوص به خود می باشند است و این امر ریسک یک معامله تجاری را بالا می برد و اهمیت شناخت شیوه ای که خطرات احتمالی یک معامله را تا حداکثر خود کاهش دهد افزایش می دهد ؛لذا تجار بسیار تلاش می نمایند تا با ملاحظه عوامل روانی، فیزیکی، سیاسی و اقتصادی متناسب با منافع خویش بهترین شیوه پرداخت را انتخاب نمایند.در حال حاضر چندین روش پرداخت وجود دارد که بیش از سایر روشها در بین تجار و عرصه بانکداری مقبولیت یافته این روشها عبارتند از اعتبارات اسنادی ،ضمانت نامه های بانکی ،برات و وصولی اسنادی که دو روش نخست طرفداران بیشتری دارند ودر سیر پژوهش نیز بررسی و تشریح سازو کارهای آنها پر رنگ ترخواهد بود علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که بحث اصلی ماست و با نگاهی کوتاه به سیرتلاشهای بین المللی در جهت یکسان سازی قواعد آنها در عرصه بین المللی این امر را به وضوح می بینیم.

ب: هدف

هدف ما در این پژوهش بررسی ابعاد گوناگون اعتبارت اسنادی نظیراطراف،مقررات وماهیت آن و مقایسه این ابعاد با سایر روش های پرداخت برای یافتن مطمئن ترین ،سریعترین و ارزان ترین شیوه پرداخت در عصر حاضر با توجه به مقتضیات زمان و تحولات جهان کنونی است.

پ: سوالات اصلی و فرعی

اصلیترین سوالی که در سیر این پژوهش با آن رو به رو هستیم عبارت است ازاینکه آیا در حال حاضر اعتبارات اسنادی بهترین شیوه پرداخت است ؟که ضمن پرداختن به این مسئله در جریان پژوهشمان با سوالاتی فرعی نظیر اینکه بعد از اعتبارات اسنادی کاربردی ترین شیوه پرداخت کدام است؟ ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی چیست و چه تفاوتی با ماهیت سایر روش های پرداخت دارد ؟ جایگاه اعتبارات اسنادی در قوانین ایران کدام است؟ اطراف هر کدام از شیوه های پرداخت چه تعهداتی درجریان پرداخت دارند؟ در حال حاضر برهرکدام از شیوه های پرداخت در عرصه بین المللی چه قوانینی حاکم است؟و….دیگر سوالاتی که در طی این پژوهش به آنها پاسخ داده خواهد شد.

ت: فرضیه ها

هرگز نمی توان نادیده گرفت که فرضیه های یک تحقیق و پژوهش مهمترین قسمت های آن پژوهش و تحقیق هستند که مطمئنا پژوهش ما نیز از این امر مستثنی نخواهد بود فرضیاتی که ما در جهت اثبات آنها در این پژوهش کوشش نموده ایم عبارتند از اینکه اعتبارات اسنادی در حال حاضر بهترین شیوه پرداختی است که در آن منافع هردو طرف یک معامله تأمین می گردد .در حال حاضر هیچ جایگزین مطمئنی که دارای تمامی مزایای اعتبارات اسنادی باشد برای این شیوه پرداخت وجود ندارد. ضمانت نامه های   بانکی بین المللی بعد از اعتبارات اسنادی در حال حاضر پرطرفدارترین هستند.

ث: روش تحقیق

روش تحقیق ما در این پژوهش بیشتر کتابخانه ای است و بیشتر پژوهش ما از طریق مراجعه به کتب ،مقالات و بعضا سایتهای علمی تخصصی در این مورد والبته چندین مورد مراجعه حضوری به بانکها و اتاق بازرگانی بین المللی بوده است.

ح: سابقه پژوهش

در ارتباط با سابقه پژوهش باید گفت در این رابطه متنی واحدکه اختصاصا و بدین روش به این مسئله پرداخته باشد وجود ندارد و اکثرا به صورت موردی ما کتابها و یا مقالات ویا پایان نامه هایی را در این زمینه در دسترس داریم اما با توجه به این مطلب که ما حدود چند سالی می باشد که شاهد   ویرایش جدید(( یوسی پی500)) که ((یو سی پی600)) است هستیم اما هنوز آنگونه که باید در این مورد کتب و تالیفاتی نداشته ایم علی الخصوص در زمینه ماهیت شیوه های پرداخت ما واقعا در فقر منابع فارسی به سر می بریم ناگفته نماند این مطلب در مورد مقررات حاکم براین شیوه ها نیز صادق است وما به جز در مورد برات که آن هم بیشتر از جنبه داخلی است دیگر در مورد هیچکدام از این شیوه ها ماده قانونی در قانون تجارت کشورمان نداریم.

ج: ساماندهی پژوهش

چارچوب کار ما دراین پژوهش در قالب چهار فصل می باشد که فصل نخست به کلیا ت بحث همچون مفاهیم و شیوه های پرداخت و تاریخچه آنها می پردازد در فصل دوم تعهدات و مسئولیت های هرکدام از اطراف روش های پرداخت مورد بررسی قرار می گیرد در فصل سوم قوانین بین المللی وبعضا در صورت وجود قوانین داخلی حاکم برهرکدام از این شیوه ها مورد شناسایی و پژوهش قرار می گیرد و نهایتا با اعتبارات اسنادی مقایسه می گیرد در فصل چهارم است که ماهیت هرکدام از روش های پرداخت مورد بررسی ومقایسه قرارمی گیرد و درانتهای فصول نیز ما شاهد نتیجه منابع و ضمایم هستیم.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)