برخی مولفین حقوقی در این فرض قائل به تفکیک و تفضیل شده اند و گفته اند در این وضعیت دو حالت وجود دارد:

۱- اقدام کننده برای دفع خطر یا ضرر از غیر، دارای وظیفه ی قانونی بوده است .


۲-اقدام کننده، وظیفه قانونی برعهده نداشته است. ^[۱۲۰]۱

به نظر می‌رسد نیازی به طرح مطلب فوق وجود نداشته باشد چرا که با توجه به مثال های گفته شده حتی اگر وظیفه قانونی برای کمک به دیگری برای مضطر وجود نداشته باشد باز هم از باب قاعده احسان نمی توان مضطر را مسئول جبران خسارات وارده دانست. اما اگر بخواهیم گذرا به دو مورد فوق اشاره کنیم، باید بگوییم که اگر مضطر وظیفه داشته باشد تا به دیگری که به کمک نیاز دارد مدد برساند و در این راه مرتکب خسارت شود، گویی از درخواست کننده اذن داشته و همان بحث گذشته مطرح و صادق خواهد بود که مضطر مسئولیتی در ایراد خسارات در جهت کمک نخواهد داشت مانند وکیل که در حیطه وظایف خود مسئول حفظ اموال و دارایی موکل خویش است و یا ولی در جهت حفظ اموال مولی علیه و یا شخصی که به موجب مواد ۱۰۱۵ و ۱۲۳۸ قانون مدنی موظف به حفظ مصالح و منافع شخص غائب مفقود الاثر خواهد بود و چنانچه در رفع خطر کوتاه کند مسلماًً ضامن خواهد بود.

ماده ۱۰۱۵ قانون مدنی: «وظایف و مسئولیت‌های امینی که به موجب مواد قبل معین می‌گردد همان است که برای قیم مقرر است».

ماده ۱۲۳۸: «قیمی که تقصیر در حفظ مال مولی علیه بنماید مسئول ضرر و خساراتی است که از نقصان یا تلف آن مال حاصل شده، اگر چه نقصان یا تلف مستند بر تفریط یا تعدی قیم نباشد».

اما ‌در مورد بحثی هم که در آن الزامی برای دفع خطر برای مضطر وجود ندارد نیز اگردفع خطر کند و شخص هم درخواست کمک نکرده باشد باز به جهت قاعده احسان، مضطر مسول جبران خسارات وارده نخواهد بود مشروط بر آنکه در انجام کمک به دیگری تعدی و تفریط نکرده باشد و بی جهت تولید خسارت ننموده باشد.

گفتار پنجم- اضرار به غیر برای دفع ضرر از ثالث

در این بخش از اضطرار، شخص برای دفع ضرر از کسی موجب زیان شخصی دیگر می شود مثلاً برای حفظ جان یا مال شخصی شیشه اتومبیل شخصی دیگر را می شکند تا اولی را نجات دهد و یا مثلاً برای نجات جان کسی که در شعله های آتش گرفتار شده است، از منبع آب یا کپسول گاز آتش نشانی متعلق به دیگری استفاده می کند و یا در مثال دیگر کسی برای جلوگیری از ورود سیل به منزل همسایه، با بهره گرفتن از مصالح ساختمانی و ابزار متعلق به غیر اقدام به احداث موانع می‌کند.

در این قبیل فروض از وضعیت اضطراری, ممکن است اضرار به غیر برای دفع خطر از جامعه و منافع عمومی باشد که به دلیل اهمیت آن، این موضوع را در بخش پایانی مورد مطالعه و تبیین قرار می‌دهیم. نسبت به اضرار به غیر برای دفع ضرر از دیگری، فقیهان امامیه با استناد به قاعده اتلاف، فرد مضطر را در صورت فقدان اذن، ضامن می دانند.^[۱۲۱]۱

بعضی از اساتید حقوق معتقدند، در این فرض اگر عامل ورود ضرر، خود از حادثه زیانبار نفعی نبرده، بلکه برای احتراز از زیان بزرگتر از غیر، ناچار شود که به دیگری ضرر برساند، باید کسی را که از اتلاف مال سود برده است، به عنوان استفاده بدون جهت، مسئول شناخت و مضطر را معاف از مسئولیت دانست، زیرا نمی توان کسی را که به قصد احسان و نیکی و برای پیشگیری از ضرر دیگران یا جامعه دست به اقدام می زند، ضامن شمرد ^[۱۲۲]۱ که البته، استفاده کننده ی در مقابل زیان دیده ‌بر مبنای‌ قاعده استیفا مسئول است.^[۱۲۳]۲

برخی از نویسندگان تنها در صورت وجود اذن عام مانند مورد ماده ۳۰۶ قانون مدنی یا اذن خاص، اقدام کننده را ضامن نمی دانند^[۱۲۴]۳ در حقوق فرانسه در این مورد، ‌بر مبنای‌ انصاف، شخص صدمه دیده می‌تواند مبلغی را به عنوان غرامت از کسی که مال یا جان او نجات پیدا ‌کرده‌است،دریافت کند. ^[۱۲۵]۴در کامن لا، در این فرض اقدام کننده در صورتی مسئولیت ندارد که خطر، جامعه یا اشخاص بی شماری را تهدید کند، مثلاً برای جلوگیری از آتش سوزی بزرگ یا بیماری مسری و خطرناک اقدام کند.^[۱۲۶]۵

چنانچه گفته شد و در بخش های قبل نیز مشاهده کردیم در تمامی حالات اضطرار فروضات مختلفی وجود دارد اینکه مضطر اجازه کمک داشته باشد یا نه، اینکه مضطر وظیفه داشته (قانونی، قراردادی) که به دیگری کمک کند یا خیر، می توان در تمامی حالات اضطرار آن ها را مشاهده نمود اما طبیعتاً و محققاً در هر حالت از اضطرار پاسخ به سوالات فوق متفاوت خواهد بود.

بند اول – وجود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر

در این وضعیت فرد مضطر وظیفه داشته تا از دیگری حمایت کند و عدم حمایت او مسلماًً ضمانت اجراهایی برای وی در پی خواهد داشت. در تبیین این نظر باید گفت اگر مضطر با وجود الزام قانونی به دیگری کمک نکند دو ضرر حادث خواهد شد.۱٫ ضرر برای فردی که نیاز به کمک داشته و این کمک صورت نگرفته و ضرر برای فردی که وظیفه داشته تا به دیگری کمک کند اما نکرده پس مضطر نیز با توجه به ضمانت اجراهای عدم استمداد به دیگری(که یا قراردادی، یا قانونی است) زیان خواهد دید.

حال اگر فرض کنیم که در این وضعیت مضطر انجام مسئولیت نموده و کمک کرده باشد در این وضعیت برای حمایت از دیگری و عدم بروز خسارات بیشتر به او ناچار و اضطراراً به شخص دیگری خسارت بزند، مسلماًً از حالت ابتدایی که توضیح داده شد خسارات کمتر خواهد بود یعنی مضطر به دلیل عدم کمک به دیگری مستوجب عقاب نیست و تنها جبران خسارت، جبران زیان های شخص ثالثی است که با ایراد خسارت به او از تودیع خسارات بیشتر به دیگری جلوگیری ‌کرده‌است حال سوال این است که این جبران خسارت به عهده چه کسی است مضطر یا کسی که از این زیان منتفع شده؟

محققاً با توجه به قاعده استیفا شخصی که منتفع شده باید جبران خسارت کند چه اینکه مضطر نیز در وضعیت اضطراری چاره ای جز ایراد خسارت به دیگری برای دفع ضرر از منتفع نداشته و اینکه وی وظیفه قانونی نیز برای این امر داشته است پس مطمئناً مضطر مسئول نبوده و جبران خسارات به عهده منتفع خواهد بود. مثلاً شخص قیم برای جلوگیری از ورود ضرر به مولی علیه خود به دیگری ضرری خفیف وارد و از ضرری اشد برای مولی علیه خود جلوگیری می‌کند. در این مثال خسارات ناشی از انجام این عمل اضطراری به عهده مولی علیه خواهد بود و از اموال ودارایی های او تودیع خسارت خواهد شد.

‌در مورد خطرات جانی هم که برای دیگری به وجود آمده شخص مضطر بنا به الزام قانونی در جهت کمک به مصدومان می‌تواند به دیگری خسارت بزند مانند وظیفه ای که ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومان و رفع مخاطرات جانی(مصوب ۲۵/۳/۵۴) برعهده اشخاص گذارده است به نحوی که اگر اشخاص از انجام این وظیفه قانونی، به دلایل غیرموجه استنکاف نمایند، مستوجب کیفر خواهد بود.