3- فرضیه………………………………………………………………………………………………….7

4- سابقه و پیشینه……………………………………………………………………………………..7

5- ضرورت پژوهش……………………………………………………………………………………….8

6- روش تحقیق…………………………………………………………………………………………..9

7- اهداف………………………………………………………………………………………………..10

8- نوآوری پژوهش……………………………………………………………………………………..12

9- سازماندهی پژوهش………………………………………………………………………………12

فصل اول: مفاهیم، مبانی، پیشینه………………………………………………………………….14

گفتار اول – مفاهیم…………………………………………………………………………………….16

مبحث اول – منابع ژنتیکی گیاهی……………………………………………………………………16

بند اول – معنای لغوی…………………………………………………………………………………17

بند دوم – معنای اصطلاحی…………………………………………………………………………..17

گفتار دوم – مبانی……………………………………………………………………………………..19

گفتار سوم – پیشینه………………………………………………………………………………….20

فصل دوم: تعهدات کنوانسیون منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی…………………….23

گفتار اول: حفاظت، اکتشاف، جمع آوری، شناسایی، ارزیابی و مستندسازی منابع ژنتیکی

گیاهی برای غذا و کشاورزی…………………………………………………………………………26

مبحث اول: تهیه فهرست و ترغیب جمع آوری منابع ژنتیکی……………………………………..27

مبحث دوم: حمایت از تلاش زارعین…………………………………………………………………29

مبحث سوم: حفاظت در رویشگاه طبیعی………………………………………………………….30

مبحث چهارم: حفاظت در خارج از رویشگاه طبیعی و توسعه آن…………………………………30

مبحث پنجم: پایش قوه نامیه…………………………………………………………………………31

مبحث ششم: حداقل رساندن تهدیدها……………………………………………………………..32

گفتار دوم: استفاده پایدار از منابع ژنتیکی…………………………………………………………..34

مبحث اول: سیاست عادلانه کشاورزی……………………………………………………………..36

مبحث دوم: تقویت تحقیقات…………………………………………………………………………..37

مبحث سوم: تلاش برای اصلاح نباتات با مشارکت کشاورزان…………………………………….39

مبحث چهارم: توسعه بنیان ژنتیکی گیاهان…………………………………………………………40

مبحث پنجم: استفاده گسترده از گیاهان زراعی بومی و شیوه های به نژادی………………..41

گفتار سوم: همکاری بین المللی و کمک به کشورهای در حال توسعه…………………………43

مبحث اول: نظام مندی همکاری های بین المللی…………………………………………………45

مبحث دوم: کمک های تکنیکی………………………………………………………………………46

فصل سوم: شناسایی حقوق کشاورزان و نظام چندجانبه دسترسی و تسهیم منافع……….48

گفتار اول: شناسایی حقوق کشاورزان……………………………………………………………..49

مبحث اول: الزامات و بایسته های حقوق کشاورزان………………………………………………49

مبحث دوم: اقدامات اساسی و مولفه های این حقوق…………………………………………..51

گفتار دوم: نظام چند جانبی دسترسی و تسهیم منافع………………………………………….53

مبحث اول: حیطه شمول نظام چندجانبه…………………………………………………………..54

مبحث دوم: شرایط دسترسی آسان به منابع ژنتیکی گیاهی…………………………………..55

مبحث سوم: تسهیم منافع در نظام چندجانبه…………………………………………………….59

مبحث چهارم: تبادل اطلاعات و تعبیه در نظام جهانی اطلاعات مربوط به منابع ژنتیکی گیاهی

برای غذا و کشاورزی………………………………………………………………………………….60

مبحث پنجم: دسترسی به فناوری و شرایط انتقال آن……………………………………………61

مبحث ششم: مشارکت همه جانبه با رعایت وضعیت خاص کشورهای در حال توسعه…….62

مبحث هفتم: تسهیم منافع مالی و دیگر منافع تجاری سازی………………………………….63

گفتار سوم: ایران و اهمیت حمایت از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی…………..65

مبحث اول: ایران قبل از الحاق به معاهده بین المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی..66

مبحث دوم: ایران بعد از الحاق به معاهده بین المللی ذخایر منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی…71

بند اول: سازو کارهای حقوقی حمایت از منابع ژنتیک گیاهی………………………………….73

بند دوم: قانون ثبت ارقام گیاهی و کنترل گواهی بذر و نهال……………………………………74

بند سوم: سازو کارهای حمایت از منابع ژنتیک گیاهی و حقوق مالکیت فکری………………77

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..81

منابع و ماخذ…………………………………………………………………………………………83

 

 

الف – فارسی………………………………………………………………………………………..84

ب: انگلیسی…………………………………………………………………………………………88

پیوست………………………………………………………………………………………………..89

قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به معاهده بین المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی..90

پیوست(2)…………………………………………………………………………………………..116

فهرست گیاهان زراعی تحت پوشش نظام چندجانبه………………………………………….116

پیوست(3)…………………………………………………………………………………………..119

بخش 1- داوری……………………………………………………………………………………..119

چکیده:

بهره برداری انسان از منابع طبیعی جهان همیشه به­صورتی یک جانبه و بی رویه بوده و هرگونه بهره برداری از این منابع بدون رعایت جنبه­ های حفاظتی آن وتنها براساس تأمین منافع کوتاه مدت او انجام می­شده است. گرچه انسان در آغاز بصورتی هماهنگ با طبیعت عمل می کرده است. و در حقیقت خود جزیی از سیستم­های طبیعی بوده است. ولی رشد فزاینده جمعیت جهان و در نتیجه بهره برداری بیش از اندازه کشورها از منابع طبیعی باعث عدم هماهنگی بیشتر با طبیعت شده است.

فرایند این اندیشه، دولت­ها و سازمان­های بین المللی را درجهت حفاظت و بهره برداری اصولی از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی که درسی ویکمین کنفرانس سازمان کشاورزی و خوار و بار ملل متحد(FAO) در سال 2001 میلادی، معاهده بین المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی مورد تصمیم کشورها شرکت کننده در این کنفرانس بین المللی بوده است.

و آنچه در این معاهده بین المللی مقرر گردید. ارائه روش­های مناسب جهت کاهش آسیب کشورها و سازمان ها و اشخاص بر این منابع و بهره برداری مطلوب از آن بوده است. این معاهده نمایانگر تلاش و دغدغه های جامعه جهان در خصوص حفاظت، اکتشافات، جمع­آوری، شناسایی، ارزیابی و ثبت منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی در نیل به اهداف اعلامیه رم در مورد امنیت جهانی غذایی و برنامه اقدام اجلاس جهانی غذا و برای دستیابی به توسعه پایدار کشاورزی می­باشد. بدون تردید این مسئله به یک عرصه و عزم جامع بین المللی نیاز دارد. به عبارت دیگر گرچه حفاظت از منابع زنتیکی گیاهی وظیفه کشورها است. و باید از سطوح ملی شروع شود ولی به هماهنگی­های بین المللی و منطقه ای نیاز دارد.

این پایان نامه ضمن اشاره به اهداف، اصول و محور حمایت از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی به بررسی تعهدات کشورها متعاهد و همچنین نظام چند جانبه دسترسی و تسهیم منافع و ارزیابی مطروحه در آن در پرتو تحولات نظام حقوقی بین المللی کشاورزی و محیط زیست توجه نموده است.

مقدمه:

منابع ژنتیکی گیاهی (GR)برای غذاوکشاورزی محدود و فناپذیرند. فرسایش منابع مذکور امنیت غذایی در جهان را با تهدید مواجه می کند.این ذخایر به عنوان منبعی از سازگاری ژنتیکی، همچون سپری در برابر تغییرات محیطی عمل می کند. این منابع تامین کننده مواد خام ژنتیکی در دنیا هستند. لذا حفظ و بکارگیری منابع ژنتیکی گیاهی به عنوان محافظی در برابر مشکلات غیرقابل پیش بینی در آینده جهان بر همگان آشکار است. و چشم انداز تضیف منابع ژنتیکی گیاهی برای غذاوکشاورزی به همراه تقاضای روز افزون به این منابع آنها را در مرکز توجه جهانی و سازمان­های بین المللی جای داده است.

در سال­های اخیر ظهور تکنولوژی­ها، ضرورت حفاظت، ارزیابی، ثبت و تبادل منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی از جهت مدیریت براین منابع که نقطه تلاقی «کشاورزی، محیط زیستوتجارت» است.مورد توجه قرار گرفته است.

و با اعتقاد به اینکه کشورها بایستی بین بخش­های کشاورزی، محیط زیست و تجارت هم افزایی لازم را پدید آورند و تا نقش شایسته از مسئولیت خود در قبال نسل های گذشته و آینده برای حفاظت از تنوع جهانی منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی ایفاء نمایند. و نیز ضمن اعمال حقوق حاکمیتی از سوی کشورها بر منابع ژنتیکی گیاهی خود برای غذا وکشاورزی میتوانند به صورت متقابل از ایجاد نظام چند جانبه موثر برای دسترسی آسان به تعداد مشخص و توافق شده ای از این منابع و تسهیم منصفانه و عادلانه منافع حاصل از بهره برداری آنها منتفع گردند. 

منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، ماهیت خاصی دارند و سازمان های بین المللی و کشورها در موضوع کشاورزی، محیط زیست و تجارت که ابعاد مذکور، شمولیت در این مبحث است. نیازمند راهکارهای ویژه در خصوصیات ومسائل خاص آنها می باشد.

ازمنظر دیگر حق بهره مندی از غذای سالم و کافی یکی از ضروریات اساسی برای بقاء ادامه حیات بشر است. و نخستین نیازمندی از نیازهای پنج گانه انسان می باشد. در سال های اخیر به عنوان حقی بنیادین برای بشریت نگرانی های فراوانی را در حوزه علوم کشاورزی، محیط زیست، تجارت و حقوق برانگیخته است.

براین اساس مدیریت قانونمند منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزینقطه تلاقی سه حوزه کشاورزی، محیط زیست و تجارت محسوب می گردد. این منابع ماده اولیه و ضروری اصلاح گیاهان زراعی از طریق انتخاب کشاورزان، اصلاح کلاسیک نباتات یا فناوری زیستی نوین می باشند. و حفاظت از آنها در سازگاری با تغییرات غیر قابل پیش بینی زیست محیطی و نیازهای آتی بشر ضروری است. اگرچه اغلب دولت ها از خودبسندگی شان در اصلاح و حفاظت از منابع ژنتیکی گیاهی جهت امنیت غذایی سخن می گویند.

اما در واقعیت وضعیت جهان به هیچ عنوان مناسب و رضایت بخش نیست. بنابه گزارش های سازمان کشاورزی و خواربار ملل متحد (فائو) نزدیک به یک میلیارد نفر در سراسر جهان از گرسنگی رنج می برند .بیش از دو میلیارد نفر از در «گرسنگی پنهان» و سوء تغذیه رنج می برند. 

بنا به امار برنامه جهانی غذا، هر هفت ثانیه، یک کودک بر اثر گرسنگی و یا بیماری ناشی از آن در جهان می میرد. این فاجعه بشری را به درستی «هلوکاست بی صدا» خوانده اند.

اما دربهره برداری از منابع ژنتیک گیاهی برای غذا و کشاورزی جهت امنیت غذایی و توسعه پایدار در این زمینه کشاورزان در گذشته، حال و آینده در تمام مناطق جهان به ویژه مرکز پیدایش و تنوع، در زمینه حفاظت، اصلاح و در دسترس قرار دادن این منابع، تشکیل دهنده اساس حقوق آنها است.

این منابع بدلیل جایگاه، ماهیئت، خصوصیات و اهمیت مسائل ویژه مرتبط با آنها نیازمند راهکارهای قانونی ویژه ای نیز در عرصه مسائل کشاورزی و حفاظت از آنها هستند. این موارد می تواند شامل نگرانی ها و چالش هایی نظیر در «فرسایش مداوم» این منابع و تبدیل آن به «نگرانی مشترک بشریت»، نیاز به حفاظت، اکتشاف، جمع آوری، شناسایی، ارزیابی وثبت منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، امنیت جهانی غذائی در راستای نیل به اهداف «اعلامیه رم» و برنامه اقدام اجلاس جهانی غذا و برای دستیابی به توسعه پایدار کشاورزی برای نسل حاضر و نسل آینده، و در نهایت تقویت فوری کشورهای در حال توسه و کشورهای با اقتصاد در حال گذر را برای به عهده گرفتن این چنین مسئولیت هایی است. 

«برنامه اقدام جهانی برای حفاظت و استفاده پایدار از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی» که توسط سازمان کشاورزی و خواروبار ملل متحد(فائو) تنظیم گردیده است. چارچوب مورد توافق بین المللی برای اینگونه فعالیت ها محسوب می گردد.

مبنای دولت­ها در کنوانسیون ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی براساس ماده (14) در چارچوب اساسنامه سازمان خواربار و کشاورزی سازمان ملل متحد تصویب گردید. و بدنبال هدف دستیابی و شناسایی و تاکید بر حقوق شناخته شده برای حفظ، استفاده ، تبادل و فروش بذر و دیگر مواد تکثیر شونده تولید شده توسط کشاورزان و مشارکت در اتخاذ تصمیم و تسهیم منصفانه و عادلانه منافع حاصل از بهره برداری از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی است. بدنبال تحقق کشاورزان و نیز ارتقاء حقوق آنها در سطح بین المللی می باشد و نمایانگر مسئولیت در قبال نسل های گذشته و آینده برای حفاظت از تنوعذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی است.

1- بیان موضوع

انسان در طول هزاران سال زندگی بر روی کره خاکی، همواره بنای خود را در سایه بهره برداری از مواهب طبیعی آن دیده است. از سوی دیگر خود محوری و خصلت زیاده طلبی انسان، او را در تصرف بی رویه منابع طبیعی و بهره گیری از ظرفیت های زیست محیطی زمین به منظور پاسخگویی به نیازهای اولیه و ارتقاء سطح زندگی خود تشویق کرده است در طول مدت درازای از تاریخ بشر، اثر انسان بر روی زمین اندک یا حداقل محدود به نواحی کوچک بود این امر به خاطر آن بود که انسان در گروه های کوچک زندگی می کرد و هر گروه فقط به اندازه معاش خود از محیط زیست برداشت می نمود. اما امروزه میلیارد ها انسان بر روی زمین برای نیاز اولیه خود (غذا، آب و … ) بیش از پیش متکی به تمام محیط زیست جهان هستند.امروزه یکی از موضوعات محیط زیست، منابع ژنتیکی گیاهی است که برای غذا و کشاورزی بشر نقش بنیادین در حیات و امنیت غذایی او دارد.

براین اساس بهبود کیفیت، ادامه تولید و آینده کشاورزی ارتباط مستقیمی با همکاری بین المللی و جریان آزاد تبادل منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی در حوزه حقوق بین الملل دارد.

با توجه به اینکه منابع ژنتیکی گیاهی در سیستم های کشاورزی در سراسر جهان تحت فشار است و از دست دادن این منابع و کاهش استفاده در کشاورزی مدرن، نگرانی های بسیار در مورد آینده از آسیب پذیری های امنیت غذایی، خطرات و آفات مرتبط با بیماری و پایداری زیست محیطی را ایجاد کرده است. و همچنین به سبب ارزش واقعی و بالقوه، منابع زنتیکی گیاهی و اهمیت اقتصادی، اجتماعی و زیست محیطی آن بروز نگرانی جدی در خصوص نادیده انگاشتن حقوق جوامع بومی، محلی، زارعان و کشاورزان و بویژه محققان در شیوه بهره برداری از منابع ژنتیکی گیاهی، توجه و اهمیت به معاهده رم راجع به ذخائر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی و نیز نگرانی مشترک جهانی در حفاظت، توسعه و استفاده از آن اعلام شده و چارچوب حقوقی بین المللی جهت نیل به اهدافی همانند حفاظت و توسعه پایدار از منابع زنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی و تسهیم منصفانه و عادلانه منافع حاصل از آنها، هماهنگ با کنوانسیون تنوع زیستی برای امنیت غذایی و کشاورزی پایدار مقرر گردید.

ایران در موضوع ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی به سبب اهمیت فراوان آن، بدین سبب که تنوع ژنتیکی گیاهی ایران از تنوع ژنتیکی گیاهی قاره اروپا بیشتر است. و این مطلب بدان معنی است که ما گنجینه ای ارزشمند از حالت های مختلف حیات در کشور داریم. و بر این اساس و با هدف حفاظت، توسعه و حمایت از منابع ژنتیکی گیاهی در سال(1384) کنوانسیون بین المللی ذخایرژنتیکی گیاهی برای غذاوکشاورزی موردتصویب مجلس شورای اسلامی قرارگرفت. که این الحاق جدای از تعهدات کنوانسیون توجه ما را به مسائل گوناگونی از جمله حمایت های صورت پذیرفته داخلی و سازو کار فعالیت های سال های اخیر در کشور در این حوزه جلب می نماید. بنابراین مسئله اصلی این است کهتوجه به اهمیتذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، در ارتباط با بهره برداری و حفاظت و حمایت از ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، سیاست حمایتی دولتها در دنیای معاصر و فراهم ساختن زمینه انتقال سریع دانش و تکنولوژی و اطلاعات علمی جلوگیری از پیدایش قطب های دانش و اطلاعات فنی و حمایت از کشورها و سازمانها ، نیازمند چارچوب های حقوقی بین المللی و قوانین داخلی نسبت به حفاظت منابع ژنتیکی گیاهی برای غذاوکشاورزی و شناسایی، ثبت، ارزیابی و بهره برداری آن و جایگاه آن در توسعه پایدار بوده است؟

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

فصل اول

1-1 بیان مسئله ………………………………………………………………………………………………………. 4

1-2 اهداف تحقیق ……………………………………………………………………………………………………. 4

1-3 اهمیت تحقیق …………………………………………………………………………………………………… 4

1-4 پرسش اصلی …………………………………………………………………………………………………… 5

1-5 فرضیه ­ها ………………………………………………………………………………………………………….. 6

1-6 تعاریف اصطلاحات ……………………………………………………………………………………………….. 6

1-7 پیشینه تحقیق ………………………………………………………………………………………………….. 6

1-8 روش كار …………………………………………………………………………………………………………. 7

1-8-1 نوع روش تحقیق …………………………………………………………………………………………….. 7

1-8-2 روش و ابزار گردآوری ………………………………………………………………………………………… 7

فصل دوم

2-1 مقدمه …………………………………………………………………………………………………………… 9

2-2 تعریف تهاتر …………………………………………………………………………………………………….. 10

2-2-1 معنای لغوی در ایران ……………………………………………………………………………………….. 10

2-2-2 معنای لغوی در انگلیس…………………………………………………………………………………….. 11

2-2-3 معنای حقوقی ………………………………………………………………………………………………. 11

2-3 ماهیت تهاتر ……………………………………………………………………………………………………. 13

2-3-1 حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………. 13

2-3-2 ماهیت تهاتر در حقوق انگلیس …………………………………………………………………………… 13

2-4 فایده تهاتر ……………………………………………………………………………………………………… 14

2-4-1 ایفای دین …………………………………………………………………………………………………… 15

2-4-2 تضمین ………………………………………………………………………………………………………. 16

2-5 انواع تهاتر ……………………………………………………………………………………………………… 18

2-5-1 حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………… 18

2-5-2 حقوق انگلیس …………………………………………………………………………………………….. 22

2-6 سیر تحول تاریخی تهاتر …………………………………………………………………………………….. 25

2-6-1 در حقوق …………………………………………………………………………………………………… 25

2-6-2 در شرع اسلام …………………………………………………………………………………………….. 28

2-6-2-1 شهید ثانی ………………………………………………………………………………………………. 28

2-6-2-2 شیخ انصاری …………………………………………………………………………………………….. 29

2-6-2-3 شیخ محمدحسن نجفی ……………………………………………………………………………….. 29

 فصل سوم: شرایط تهاتر قهری

3-1 تقابل ……………………………………………………………………………………………………………. 32

3-2 معین بودن دین موضوع تهاتر در فرض تعدد دیون …………………………………………………………… 36

3-3 كلی بودن ………………………………………………………………………………………………………. 40

3-4 یكسان بودن جنس و وصف دو دین ………………………………………………………………………….. 41

3-5 اتحاد زمان تأدیه دو دین ……………………………………………………………………………………….. 45

3-6 اتحاد مكان تأدیه دو دین ………………………………………………………………………………………. 49

مواردی كه برای وقوع تهاتر شرط نیست ………………………………………………………………………… 52

3-7 مسلم و معین بودن دو دین ………………………………………………………………………………….. 52

3-8 حال بودن دو دین ………………………………………………………………………………………………. 55

3-9 یكی بودن منشأ دو دین ………………………………………………………………………………………. 56

3-10 یكی بودن از حیث تضمینات و مستندات ………………………………………………………………….. 57

3-11 اراده و اهلیت طرفین ………………………………………………………………………………………… 58

3-12 استناد به تهاتر ……………………………………………………………………………………………….. 59

فصل چهارم: موانع تهاتر

4-1 موانع قراردادی …………………………………………………………………………………………………. 63

4-2 توافق طرفین قبل از تهاتر …………………………………………………………………………………….. 65

4-3 توافق طرفین بعد از اجتماع شرایط ………………………………………………………………………….. 66

4-4 موانع قانونی …………………………………………………………………………………………………… 69

4-5 تعلق حق شخص ثالث به یكی از دیون ……………………………………………………………………. 70

4-6 زمان ……………………………………………………………………………………………………… 74

 

4-7 مواردی كه باید دین به طور واقعی به طلبكار پرداخت شود …………………………………………….. 81

فصل پنجم: آثار تهاتر و مسائل آئین دادرسی مدنی

آثار تهاتر ……………………………………………………………………………………………………………. 89

5-1 سقوط دو دین ……………………………………………………………………………………………….. 89

5-2 سقوط دو دین بعد از اجتماع شرایط ………………………………………………………………………. 91

5-3 زوال تضمینات ………………………………………………………………………………………………… 92

5-4 قطع جریان زمان ………………………………………………………………………………………. 95

آئین دادرسی تهاتر ………………………………………………………………………………………………. 96

5-5 تهاتر دعوی یا دفاع ؟ ………………………………………………………………………………………. 96

5-6 تفاوت دعوای تهاتر با دفاع متقابل ……………………………………………………………………….. 98

5-7 تهاتر موضوع ماده 142 ق. ­آ. ­م. ­­د ……………………………………………………………………….. 99

5-8 ضرورت استناد به تهاتر در دعوا …………………………………………………………………………. 102

5-9 محدوده زمانی طرح دعوای تهاتر ……………………………………………………………………….. 103

5-9-1 مرحله بدوی ……………………………………………………………………………………………. 103

5-9-2 مرحله تجدیدنظر ……………………………………………………………………………………….. 104

5-10 تهاتر خسارات دادرسی ………………………………………………………………………………… 105

5-11 مسائل صلاحیتی ……………………………………………………………………………………….. 106

 نتیجه­ گیری …………………………………………………………………………………………………….. 107

پیشنهادات ………………………………………………………………………………………………………. 109

منابع …………………………………………………………………………………………………………….. 110

چکیده:

تهاتر نهادی است که اثر آن از بین رفتن دیون متقابل دو فرد در برابر هم است. اصل و منشاء تهاتر در تمام دنیا خرد و عقل است و بنا بر همین دلیل، بسیاری از آثار و شرایط تهاتر در تمام دنیا مشابه و یکسان است.

تهاتر را در ایران سقوط دین دانسته اند قانون هم تهاتر را در زمره عوامل سقوط تعهد بیان کرده است. سقوط تعهد در قانون قهری معرفی شده و به تبع قهری بودن اراده و اهلیت طرفین را لازم ندارد. هر چند اگر قائل باشیم که تهاتر به صورت قراردادی و قضایی در حقوق ایران وجود دارد پذیرش عدم اهلیت برای تهاتر صحیح به نظر نمی رسد.

در یک تفاوت اساسی در حقوق انگلیس تهاتر قهری نیست تهاتر به تعبیری خواسته دو جانبه است و بر همین مبنا گفته شده است لازمه تهاتر اراده و اهلیت طرفین است. و به تبع آن گفته شده که تهاتر پرداخت است نه سقوط و ایفا و استیفا دین است. ایفا و استیفا هم در امور مالی اراده و اهلیت می خواهد. اراده برای ایجاد تهاتر در حقوق انگلیس به دو صورت بروز می کند:

1-این اراده یا در ابتدا در قرار داد وجود دارد و تهاتر را در قرارداد به صورت شرط یا به صورت مستقل بیان می کنند. البته در صورتی که دین ناشی از قرارداد باشد رویه دادگاه اینجور فرض می کنند که شرط تهاتر هم در قرارداد لحاظ شده است.

2- در غیر این صورت یعنی نبودن شرط یا قرارداد طرفین باید برای تهاتر به دادگاه رجوع کرده و طرح دعوی نمایند و تهاتر را به صورت دفاع متقابل طرح کنند و نه به صورت دعوی متقابل.

در هر دو سیستم حقوقی شرایطی برای تهاتر لازم است كه مواردی از آن بین حقوق ایران و انگلیس مشابه است و از جمله این شرایط تقابل دین، كلی بودن و معین بودن دین مورد تهاتر است. البته بعضی از شرایط هم وجود دارد كه برای تهاتر در ایران لازم نیست كه تمام این شرایط در هر دو سیستم حقوقی مورد بررسی قرار گرفته اند. تقابل در دیون برای تهاتر در هر دو سیستم حقوقی لازم است و تقابل یکسان بودن شرایط و طرفین دیون است. حال با این تفاوت که در تهاتر قهری به محض تقابل، دیون ساقط می شوند ولی در حقوق انگلیس حتی با وجود تقابل اما بدون قرارداد قبلی یا حکم دادگاه، تهاتر صورت نمی گیرد. اما برای تهاتر در این حقوق تقابل لازم است اما بعد از وجود توافق دادگاه تقابل را احراز و به تهاتر حکم می دهد.

در تقسیم بندی تهاتر در هر دو سیستم حقوقی انواع مختلفی را ذکر کرده اند در حقوق ایران تهاتر را به تهاتر قهری، قضایی و تهاتر قراردادی تقسیم کرده اند اما در حقوق انگلیس تقسیم بندی که قابل پذیرش برای همه حقوق دانان باشد وجود ندارد ولی در یک تقسیم بندی تهاتر را به تهاترورشکستگی و تهاتر بین افراد غیر ورشکسته تقسیم شده که تهاتر غیر ورشکسته دارای انواع مختلف است. برای تهاتر موانعی هم وجود دارد كه این موانع یا به حكم قانون یا ناشی از اراده مدیونین است كه كه موانع ارادی قبل و یا بعد از اجتماع شرایط تهاتر است كه در ایران فقط توافق قبل از اجتماع شرایط را پذیرفته اند ولی در حقوق انگلیس هر دو توافق قبل و بعد مورد پذیرش قرار گرفته است ومانع تهاتر است.

تهاتر دارای آثاری است كه مهم ترین این آثار سقوط دین است كه سایر آثار نیز مورد بررسی قرار گرفته است این آثار هم در هر دو سیستم حقوقی تقریبا یكسان است. یكی دیگر از اثرات تهاتر اثراتی است كه در آئین دادرسی مدنی دارد كه در هر دو سیستم این اثرات مورد بررسی قرار گرفته است.

در این پایان نامه تهاتر و شرایط آن را در حقوق ایران پایه و اساس قرار داده و تهاتر در حقوق انگلیس را با مقایسه شده است. كه ابتدا حقوق ایران مطرح شده و سپس حقوق انگلیس ورد مقایسه قرار گرفته است.

فصل اول: کلیات

1-1- بیان مسأله

تهاتر در تمام سیستم های حقوق وجود دارد که در تمام این سیستم ها بر حسب ماهیت و شرایط و رویه دادگاه ها تهاتر دارای تفاوت های است. این نهاد که در صورت وجود دین متقابل در دو فرد مطرح می شود که بر حسب قانون و رویه، پرداخت یا سقوط دین محسوب می شود. تفاوت در شرایط باعث تفاوت در آثار و اجرا می شود که این اختلاف می تواند موجب اختلاف در روابط بین المللی و تجارت افراد شود. زیرا امروزه معاملات تهاتری در روابط بین المللی افراد و جوامع به دلیل آسانی و عدم تبادل ارز گسترش یافته است. كه این اختلاف دلیلی شده است که به بررسی این نهاد حقوقی و فواید و آثار ماهیت حقوقی آن و انواع شرایط آن (اعم از ماهوی و شكلی ) بپردازیم.

که در این بررسی به تهاتر در هر سیستم حقوقی که دارای انواع، شرایط و آثار متفاوت است پرداخته که حسب مورد نتایج مختلفی در معاملات تجاری دارد که این تفاوت می تواند بنیادی و حتی در ماهیت و نحوه استفاده از این نهاد در هر سیستم حقوقی باشد. هر چند که قوانین مشابهی هم در این زمینه در دو سیستم حقوقی متفاوت، وجود دارد.

2-1- اهداف تحقیق

دانستن شرایط تهاتر در حقوق انگلیس برای بازرگانان و مرتبطین با حقوق انگلیس و پی بردن به نقاط ضعف و قوت تهاتر در مقایسه با تهاتر در حقوق انگلیس.

3-1- اهمیت تحقیق

در دنیا امروزه که تجارت و سرعت در آن اهمیت فراوان دارد تهاتر به عنوان یکی از سریع ترین راه حل های اجرا یا اسقاط تعهد از اهمیت زیادی برخوردار است. و اینکه تهاتر در ایران زیاد مورد توجه قرار نگرفته و مقایسه آن با حقوق انگلیس به عنوان حقوق کامن لاو که یک شیوه متفاوت حقوقی است می تواند به بالا بردن دانش خوانندگان کمک کند.

4-1- پرسش اصلی تحقیق(مساله تحقیق): 

1-آیا ماهیت تهاتر در حقوق ایران و انگلیس متفاوت می باشد؟

2- آیا آثار تهاتر در حقوق ایران و انگلیس یکسان است؟

3- ارکان انعقاد(وقوع) تهاتر در ایران و انگلیس چگونه می باشد؟

4- کاربرد تهاتر در آئین دادرسی مدنی ایران و انگلیس چگونه می باشد؟

5-1- فرضیه ها

1- ماهیت تهاتر در سیستم حقوقی ایران و انگلیس متفاوت است.

2- آثار تهاتر در حقوق ایران و انگلیس متفاوت نیست.

3- تفاوتهای در ارکان انعقاد (وقوع) تهاتر در هر سیستم حقوقی وجود دارد.

4- تهاتر در حقوق انگلیس با تهاتر در آئین دادرسی مدنی ایران شباهت دارد.

6-1- تعاریف اصطلاحات

تهاتر: سقوط متقابل دو دین از دو شخص در برابر یکدیگر

تقابل: یکسان بودن دیون از لحاظ شرایط

تساقط: از بین رفتن متقابل دیون

دین حال: دینی که زمان پرداختن آن رسیده باشد

دین موجل: دینی که دارای مهلت برای پرداخت باشد.

تادیه دین: پرداخت دین،

استیفا دین: گرفتن دین از سوی فرد طلب کار

7-1- پیشینه تحقیق

در زمینه تهاتر در ایران اساتید حقوق در کتب منتشر شده خود هر کدام جداگانه این نهاد را مورد بررسی قرار داداند از جمله دکتر شهیدی در کتاب سقوط تعهدات فصلی رابه تهاتر اختصاص داده اند و یا دکتر شمس در کتاب آئین دادرسی خود جلد سوم به تهاتر در حد مسائل شکلی پرداخته اند اما هیچکدام به صورت تطبیقی تالیفی ندارند.

پایان نامه های در این زمینه کار شده است است که همه در حد حقوق داخلی ایران و مربوط به سنوات گذشته بوده است و هیچ کدام تطبیقی کار نشده است. که سعی بر این است در بخش داخلی از این منابع استفاده شود.

در این پایان نامه ماهیت واقعه تهاتر و شرایط آن در حقوق ایران در تطبیق با حقوق انگلیس که تهاتر را عمل حقوقی می داند و بر حسب این تفاوت اساسی شرایط را که دارای اختلاف است نیز بررسی شده است. و در این راستا انواع تهاتر را نیز در تحقیق خود آورده و مختصرا مطالعه شده است. هر چند که کارکرد و دستاورد تهاتر در هر دو سیستم حقوقی از بین رفتن دین متقابل است.

8-1- روش کار

1-8-1- نوع روش تحقیق

تحلیلی- تفسیری

2-8-1- روش و ابزار گردآوری اطلاعات: 

برای دست یابی بهتر به اهداف، و گردآوری اطلاعات، علاوه بر کتابخانه از دیگر روش ها و مراجعه به منابع گوناگون، مجلات و پایگاه های اینترنتی به بررسی موضوع پژوهش و گردآوری اطلاعات مبادرت شده است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

بخش اول…………………………………………………………………………………………………………14

موضوع شناسی معاملات آتی نفت و تحلیل فقهی آن…………………………………………………….14

فصل اول…………………………………………………………………………………………………………16

فصل اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت……………………………………………………………..17

مبحث اول) تاریخچه ایجاد بورس……………………………………………………………………………..17

گفتار اول: تاریخچه بورس معاملات آتی نفت………………………………………………………………..18

الف) تعریف بازار بورس کالا…………………………………………………………………………………….18

ب) بورس نفت…………………………………………………………………………………………………..20

ج) بازارهای نفت و مشخصات آن……………………………………………………………………………..21

1- بازارهای فیزیکی…………………………………………………………………………………………….21

2- بازارهای معاملات آتی نفت………………………………………………………………………………..22

د: معرفی قراردادهای آتی نفت در بزرگترین بورس های جهان……………………………………………22

1- قرارداد آتی پروپن……………………………………………………………………………………………23

2- قرارداد نفت حرارتی شماره دو بورس نیویورک…………………………………………………………..23

3- قرارداد نفت گاز………………………………………………………………………………………………24

4- قرارداد نفت خام……………………………………………………………………………………………..25

گفتار دوم: سیر تاریخی قرارداد آتی…………………………………………………………………………..25

الف – تاریخچه پیدایش قرارداد آتی…………………………………………………………………………….26

ب – سابقه تاریخی قرارداد آتی در فقه……………………………………………………………………….27

ج – سابقه تاریخی قرارداد آتی در حقوق موضوع ایران……………………………………………………..29

مبحث دوم: مفهوم شناسی معاملات آتی نفت…………………………………………………………….30

گفتار اول: مشتقات……………………………………………………………………………………………..30

الف: تعریف مشتقات……………………………………………………………………………………………30

ب: انواع مشتقات……………………………………………………………………………………………….30

1- قرارداد حق اختیار معامله…………………………………………………………………………………..30

2- قرارداد معاوضات…………………………………………………………………………………………….31

3- قراردادهای آتی……………………………………………………………………………………………..31

گفتار دوم: معاملات آتی ویژگی های آن…………………………………………………………………….31

الف) معنای لغوی و اصطلاحی قراردادهای آتی……………………………………………………………31

ب) انواع قراردادهای آتی……………………………………………………………………………………..35

1- قراردادهای آتی خاص……………………………………………………………………………………..35

2- قرارداد آتی یکسان…………………………………………………………………………………………36

ج – ویژگی های قرارداد آتی………………………………………………………………………………….36

1- میزان شده بودن قراردادهای آتی………………………………………………………………………..36

2- بورس محوری قراردادهای آتی……………………………………………………………………………36

3-1- اتاق پایاپای……………………………………………………………………………………………….37

3-2- حساب ودیعه (وجه الضمان)……………………………………………………………………………37

د – مفاهیم مرتبط با قرارداد آتی……………………………………………………………………………..38

1- شرط ابتدایی……………………………………………………………………………………………….38

1-1- مفهوم شرط ابتدایی…………………………………………………………………………………….38

2- وعده بیع…………………………………………………………………………………………………….39

1-2- مفهوم وعده بیع………………………………………………………………………………………….39

3- بیع العربون…………………………………………………………………………………………………..42

3-1- مفهوم بیع العربون……………………………………………………………………………………….42

3-1-1- وضعیت حقوقی بین العربون در فقه اهل سنت…………………………………………………..43

3-1-2- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه امامیه و حقوق ایران……………………………………….44

4- بیع الاستصناع……………………………………………………………………………………………..45

4-1- مفهوم بیع الاستصناع………………………………………………………………………………….45

5- بیع کالی به کالی…………………………………………………………………………………………47

5-1- مفهوم بیع کالی به کالی……………………………………………………………………………..47

فصل دوم………………………………………………………………………………………………………49

فصل دوم: تحلیل فقهی قرارداد آتی نفت و اوصاف حقوقی آن…………………………………………50

مبحث اول: دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی…………………………………………………..50

 

 

گفتار اول: شرایط کلی قراردادها………………………………………………………………………….50

الف: تعریف و بررسی اشکال قمار در حوزه معاملات آتی………………………………………………50

1- تحلیل معاملات آتی با عنایت به بطلان معامله غرری……………………………………………….54

1-1- تحلیل موضوع براساس مفهوم جعل………………………………………………………………..54

2-1- تحلیل موضوع براساس مفهوم خطر………………………………………………………………..54

الف) بررسی شبه فقهی معامله کالی به کالی در بورس معاملات آتی نفت……………………….55

1- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن…………………………………………………………56

2- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی……………………………………………..56

ب: بررسی شبهه فقهی عملیات بورس بازی…………………………………………………………..59

1- مفاهیم بورس بازی……………………………………………………………………………………..59

2- مقایسه غرر و عملیات بورس بازی……………………………………………………………………60

3- مقایسه عملیات بورس بازی و قمار…………………………………………………………………..61

ج: مقایسه قراردادهای آتی و قراردادهای قماری از جنبه های گوناگون…………………………….62

1- از حیث مواجهه با خطر…………………………………………………………………………………62

2- مبنای کسب سود………………………………………………………………………………………63

3- محتوای قرارداد (احتمال برد و باخت)…………………………………………………………………64

4- قالب فعالیت……………………………………………………………………………………………..65

مبحث دوم: اوصاف قراردادی در قرارداد آتی نفت……………………………………………………….66

گفتار اول: وصف قرارداد آتی از حیث تشریفاتی یا رضایی بودن……………………………………….66

گفتار دوم: وصف قرارداد آتی از حیث عهدی یا تملیکی بودن………………………………………….67

گفتار سوم: وصف قرارداد آتی از حیث جواز و لزوم……………………………………………………..69

بخش دوم……………………………………………………………………………………………………71

شرایط انعقاد قرارداد آتی نفت و ماهیت حقوقی آن……………………………………………………71

فصل سوم…………………………………………………………………………………………………..73

فصل سوم شرایط انعقاد قرارداد آتی…………………………………………………………………….74

مبحث اول: شرایط عمومی و اختصاصی انعقاد قرارداد آتی نفت…………………………………….74

گفتار اول) شرایط عمومی صحت تشکیل قرارداد آتی…………………………………………………74

الف) قصد و رضا در قرارداد آتی…………………………………………………………………………..74

ب) اهلیت طرفین در قرارداد آتی…………………………………………………………………………75

ج) مورد معامله در قرارداد آتی……………………………………………………………………………75

1) مالیت داشتن…………………………………………………………………………………………..75

2) عقلایی بودن منفعت مورد معامله…………………………………………………………………..76

3) مشروع بودن منفعت مورد معامله…………………………………………………………………..77

4) مقدور التسلیم بودن مورد معامله…………………………………………………………………..77

5) معلوم بودن مورد معامله……………………………………………………………………………..78

6) معین بودن مورد معامله………………………………………………………………………………80

د) جهت معامله در قرارداد آتی………………………………………………………………………….81

گفتار دوم) شرایط اختصاصی قرارداد آتی نفت………………………………………………………..82

الف) انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس به واسطه کارگزار…………………………………………….82

1) لزوم انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس………………………………………………………………83

2) ضرورت انعقاد قرارداد توسط کارگزار………………………………………………………………..84

2-1) کارگزار به عنوان نماینده طرفین………………………………………………………………….85

2-2) کارگزار به عنوان حق العمل کار………………………………………………………………….87

ب) نقش اتاق پایاپای در انعقاد قرارداد آتی…………………………………………………………..88

ج) ضرورت تأدیه سپرده حسن انجام تعهد……………………………………………………………90

3) وجه التزام…………………………………………………………………………………………….93

مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای آتی نفت…………………………………………………..95

گفتار اول: الگوهای قابل انطباق با قرارداد آتی………………………………………………………97

الف: انطباق قراردادهای آتی بر شرط ابتدایی……………………………………………………….97

ب: انطباق قرارداد آتی بر وعده بیع……………………………………………………………………98

ج: انطباق قراردادهای آتی بر بیع العربون……………………………………………………………100

د: انطباق قراردادهای آتی بر بیع الاستصناع………………………………………………………..101

ه: انطباق قرارداد آتی با بیع کالی به کالی………………………………………………………….101

گفتار دوم: اعتبار قراردادهای آتی در پرتو اصل آزادی قراردادی……………………………………102

الف – مفهوم آزادی قراردادی………………………………………………………………………….102

مبانی اصل آزادی قراردادی در حقوق اسلامی…………………………………………………….102

ب – انطباق قرارداد آتی با اصل آزادی قراردادی…………………………………………………….104

فصل چهارم……………………………………………………………………………………………..106

فصل چهارم: آثار ناشی از قرارداد آتی نفت و ضمانت اجرای آن………………………………….107

مبحث اول) آثار قرارداد آتی نفت……………………………………………………………………..107

گفتار اول) اثر قرارداد آتی نسبت به طرفین…………………………………………………………107

الف) جبران کسری حساب سپرده اولیه…………………………………………………………….108

ب) تهیه و تحویل کالای مورد تعهد……………………………………………………………………109

ج) پرداخت قیمت کالا………………………………………………………………………………….110

گفتار دوم: اثر قرارداد آتی نسبت به قائم مقام طرفین…………………………………………….111

الف) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه در انتقال قهری………………………………………..111

ب) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه ارادی……………………………………………………..113

مبحث دوم: تخلف از مفاد قرارداد و ضمانت اجرای آن……………………………………………..114

گفتار اول) تخلف از قرارداد…………………………………………………………………………….114

الف – عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………..116

1- عدم اجرای بخش از تعهد………………………………………………………………………….118

2- اجرای ناقص تعهد…………………………………………………………………………………..119

ب – تأخیر اجرای تعهد…………………………………………………………………………………119

گفتار دوم) ضمانت اجرای تخلف قرارداد…………………………………………………………….121

الف – الزام و اجبار به انجام تعهد…………………………………………………………………….121

ب – مطالبه وجه التزام………………………………………………………………………………..123

مبحث سوم) انحلال (تسویه) قرارداد آتی………………………………………………………….125

گفتار نخست: تحویل فیزیکی کالا…………………………………………………………………..125

الف) وفای به عهد…………………………………………………………………………………….126

ب) نحوه تحویل کالا…………………………………………………………………………………..127

ج) زمان و مکان تحویل کالا…………………………………………………………………………..128

گفتار دوم: تسویه نقدی قرارداد آتی……………………………………………………………….129

الف) نحوه تسویه نقدی قرارداد آتی……………………………………………………………….130

ب) اقاله……………………………………………………………………………………………….131

گفتار سوم) خنثی کردن تعهد………………………………………………………………………132

نتیجه گیری و پیشنهادها……………………………………………………………………………134

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..134

پیشنهادها……………………………………………………………………………………………137

چکیده:

بررسی معاملات آتی نفت که مکانیسم آن بر اساس موازین اسلامی ‌باشد، از مسائل مستحدثه در اسلام می‌باشد. نفت یک کالای استراتژیک و سیاسی است، اقتصاد و صنعت دنیا به نفت وابستگی شدید دارد. قراردادهای آتی، قراردادهایی هستند كه بین دو طرف خریدار و فروشنده و طرف ناظر، كه طرفین متعهد می‌شوند در تاریخ مشخص‌شده در قرارداد، خریدوفروش یا دادوستدی را به انجام برساند. هدف از انعقاد قرارداد آتی در روابط تجاری اشخاص، پوشش ریسک و خطر ناشی از نوسانات قیمت و جلوگیری از هزینه های اضافی همانند هزینه انبارداری از سوی تولیدکننده و مصرف کننده و به طورکلی سرمایه گذار می باشد. قیمت این کالا در بازارهای بین‌المللی دارای بی‌ثباتی بالایی است و این بی‌ثباتی قیمت، به اقتصاد کشورهایی که اقتصاد آن‌ ها به درآمدهای نفتی وابستگی شدید دارد ؛ خسارت بالایی وارد می‌کند. از طرفی بازارهای معاملات آتی نفت دارای ابزارهایی می‌باشد که قیمت نفت را برای معاملات آینده، تثبیت می‌کند، این نوع معاملات که تعهداتی برای انسجام معامله در آینده است، دارای شبهات زیادی از دیدگاه حقوق می‌باشد. لذا کشورهای اسلامی که غالباً صادرکننده نفت هستند و اقتصاد آن‌ ها غالبا اقتصاد نفتی است، به دلیل وجود این شبهات و چالش‌ها از این ابزارها بهره نمی‌برند. لذا به نظر می‌رسد مطالعات امکان‌سنجی تأسیس و راه‌اندازی بورس آتی نفت برای کشورهای اسلامی، ضروری می‌باشد. این تحقیق، درصدد شناختن وضعیت حقوقی این قراردادها است و لذا به بررسی و اوصاف قراردادی این معاملات و نیز اعتبار آن‌ ها پرداخته است. این تحقیق ضمن شناختن ماهیتی مستقل برای قراردادهای آتی حوزه نفت ذیل اصل آزادی قراردادی به‌عنوان قراردادی لازم، عهدی، تشریفاتی، چالش‌هایی که این قراردادها با آن روبرو است را پاسخ داده و اعتبار این معاملات را نتیجه گرفته است. مهم‌ترین این چالش‌ها در خصوص قماری بودن، غرری بودن و کالی به کالی بودن این‌گونه قراردادهاست. شبهه غرری بودن با در نظر گرفتن عدم وجود خطر نکول و تنازع ناشی از آن در معاملات آتی و شبه کالی به کالی بودن با عنایت به عدم شمول حکمت بطلان بیع کالی به کالی و نیز ماهیت قرارداد آتی مورد معامله در بازار بورس نفت.

مقدمه:

کشور اسلامی ایران یکی از بزرگ‌ترین کشورهای صادرکننده نفت در جهان بوده و تا حد زیادی وابسته به درآمدهای نفتی می‌باشد.از طرفی، نفت که یک کالای اساسی و سیاسی می‌باشد تحت تأثیر عوامل بسیاری دارای بی‌ثباتی قیمت است،فلذا درآمد عمده کشور با نوسان روبرو بوده وضعیت اقتصاد کشور را ناپایدار می کند.برای مصون ماندن از ریسک قیمت، بازارهای بورس معاملاتی آتی نفت در جهان ایجادشده‌اند که با بهره گرفتن از ابزارهای مشتقه،ریسک قیمت را پوشش می‌دهند. کشورهای اسلامی به دلیل مغایرت مکانیسم بورس معاملات آتی نفت با موازین اسلامی به علت وجود معاملات کالی به کالی و غرری به‌منظور پوشش ریسک درآمدهای نفتی خود استفاده نمی‌کنند. بازارهای مالی انرژی امروزه نقش ممتازی در اقتصاد جهانی ایفا می نمایند. قراردادهای آتی نفت، یکی از مهمترین قراردادهای مورد معامله در این بازارها می باشند که در تعیین قیمت این فرآورده ها از یک سو و مدیریت خطر تلاطم قیمت آنها از سوی دیگر به نحو روزافزونی مؤثر هستند. در این قراردادها که میزان شده، تضمین شده، و بورس محور هستند، حجم و کیفیت میزان شده ای از یک فرآورده خام یا تصفیه شده نفت به قیمت تعیین شده در لحظه انعقاد قرارداد برای تحویل در تاریخ آتی مشخص در بورس معاملات آتی، معامله می شوند.

قراردادهای آتی، قراردادهایی هستند الزام‌آور، که طرفین تعهد می‌کنند بیعی را در تاریخ معین در آینده به قیمت مشخص‌شده در قرارداد با خصوصیات ویژه‌ای انجام دهند. در این قرارداد بایستی کمیت و کیفیت، قیمت، زمان و مکان تحویل مشخص گردد. در این قرارداد هر دو طرف متعهد به انجام قرارداد هستند و هم ثمن و هم مثمن مؤجل است.هدف اصلی طراحی قراردادهای آتی پوشش خطر نوسان قیمت است؛ بدین‌صورت که فروشنده قرارداد، خطر کاهش قیمت و خریدار، خطر افزایش قیمت را از خود دور می‌کند. برای انعقاد قرارداد آتی لازم است که طرفین به بورس مراجعه نموده از طریق کارگزاران بورس اقدام نمایند. در غیر اینصورت توافقات حاصله آن ها از اعتبار برخوردار نیست. زیرا اگر قرارداد آتی خارج از بورس منعقد گردد، پیمان آتی محسوب می گردد. از این رو بورس در تشکیل قرارداد آتی نقش برجسته و سازنده ای دارد و قراردادها تحت نظارت و حاکمیت مقررات و دستورالعمل های آن واقع می گردد. با توجه به اینکه قانون مدنی نسبت به این قرارداد و یا عناوین و الگوهای مشابه، حکم صریحی نداشته و ساکت است، همواره چگونگی وضعیت حقوقی قرارداد آتی به عنوان یکی از معاملاتی که قابلیت انعقاد در بازار بورس انرژی را دارد، نقطه مجهولی را در ذهن نگارنده ایجاد نمود. لذا جهت روشن شدن این وضعیت، ضرورت انتخاب قرارداد آتی نفت در بورس انرژی در چهارچوب سیاست اقتصاد مقاومتی، ابلاغیه مقام معظم رهبری که یکی از بندهای آن ایجاد تنوع در فروش نفت خام است، به عنوان موضوع تحقیق پایان نامه و پرداختن آن محسوس بوده است. و از آن جا که اعمال حقوقی باید بر اساس اصول و موازین حقوقی انجام گیرد، همواره ماهیت این قرارداد از یک سو و نیاز و یا عدم نیاز رعایت اصول و قواعد حقوقی برای انعقاد و نیز شرایط تشکیل و آثار آن از سوی دیگر، مورد سؤال نگارنده بوده است. همچنین تازگی و جدید بودن بحث باعث شده تا در این خصوص تحقیق مفصلی تاکنون انجام نگیرد.تحقیقاتی هم که انجام گرفته است بیشتر از دیدگاه و منظر اقتصادی و مدیریتی می باشد و از جنبه حقوقی تحقیق خاصی صورت نگرفته است.از این رو نگارنده برخود لازم دید تا پیرامون این مسأله تحقیق نموده، با تجزیه و تحلیل حقوقی قرارداد آتی در فقه و حقوق ایران، در حد بضاعت خود، با امید و لطف حق تعالی گوشه ای از این نهاد را تبیین نماید، تا شاید راهنمایی هرچند کوچک برای نمایاندن روابط حقوقی و قراردادی منعقدکنندگان و معامله گران قرارداد آتی باشد. لذا این تحقیق در صدد شناختن ماهیت حقوقی و اوصاف قراردادی این معاملات و اعتبار آن و پاسخ به شبهات مطرح شده پیرامون این قرارداد است.

بخش اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت و تحلیل فقهی آن

این بخش شامل دو فصل می شود.در فصل اول به موضوع شناسی معاملات آتی نفت خواهیم پرداخت که این فصل شامل دو مبحث می باشد که در ذیل هر یک از این مباحث، به تاریخچه بورس معاملات آتی نفت، سیر تاریخی قرارداد آتی، مفهوم شناسی معاملات آتی نفت و ویژگی های آن پرداختیم.در فصل دوم نیز به تحلیل فقهی قراداد آتی نفت و اشکالات فقهی وارد بر آن خواهیم پرداخت.فصل دوم نیز شامل دو مبحث می باشد که در ذیل هر یک از این مباحث، به دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی، شرایط کلی قرارداد ها و بررسی اشکالات فقهی وارد بر قرارداد آتی نفت پرداختیم.

فصل اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول به تاریخچه بورس معاملات آتی و انواع بازارهای معاملات آتی نفت و معرفی قراردادهای آتی نفت در بورس‌های موفق انرژی خواهیم پرداخت.و در مبحث دوم به تعریف مفاهیم مرتبط با معاملات آتی نفت و ویژگی‌های قرارداد آتی در بورس انرژی خواهیم پرداخت.

مبحث اول) تاریخچه ایجاد بورس

سابقه تشکیل بورس، به قرن سیزدهم برمی‌گردد که در شهرهای مهم تجاری ایتالیا مانند فلورانس تشکیل شد. نخستین بورس مدرن که بجای مبادله مستقیم کالاها، حواله آن‌ ها دادوستد می­شد بورس آنتورپ بود که در سال 1351 میلادی تأسیس شد. دیگر بورس‌های مهم در آمستردام، هامبورگ، پاریس گشایش یافتند. در دهه 1840 میلادی شیکاگو قلب تجاری ایالت متحده شد که در آن هنگام ماشین درو اختراع شد و تولید گندم افزایش یافت و کشاورزان برای فروش گندم خود به شیکاگو می­ آمدند. در این شهر امکانات ذخیره‌سازی ناچیز بود و در سال 1848 مکانی گشایش یافت که کشاورزان و معامله­گران به‌صورت نقدی معامله می­کردند و در مقابل تحویل آتی کالا، کل بودجه یا درصدی از آن را ابتدا رد و بدل می­کردند. در این زمان بورس‌های کالا از بازارهای نقدی به بازار­های آتی توسعه یافتند. درگذر زمان و به‌ویژه در دهه­های اخیر، بورس‌های کالا که مکانی برای دادوستد کالایی همچون گندم، پنبه، قهوه، نفت خام یا فلزات گران‌بها بودند توسعه چشمگیری یافتند و علاوه بر پیچیده شدن عملیات تجاری آن‌ ها و تنوع فزاینده کالاها و ابزارهای مالی موجود بازار، نظام نظارتی دقیق برای تنظیم این بازارها طراحی ‌شده است،ازاین‌رو شناخت دقیق ابزارها و سازوکارهای عمل ویژه نظارت بر بورس کالا نخستین گام برای حرکت در جهت تأسیس و توسعه بورس‌های کالا بوده است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

بند اول-آینده موضوع تحدید حدود…………………………………………………………………………………… 9

مبحث دوم-ارتباط حقوق مالکیت فکری و فضا……………………………………………………………………. 10

گفتار اول-جایگاه حقوق فضا در معاهدات مالکیت فکری………………………………………………………… 14

بند اول-کنوانسیون پاریس و فضا…………………………………………………………………………………… 14

بند دوم-کنوانسیون برن……………………………………………………………………………………………… 15

بند سوم-معاهده کپی­رایت وایپو…………………………………………………………………………………….. 15

بند چهارم-موافقتنامه تریپس……………………………………………………………………………………….. 16

گفتار دوم-جایگاه حقوق مالکیت فکری در معاهدات فضا………………………………………………………… 16

بند اول-معاهدات……………………………………………………………………………………………………… 16

الف-معاهده فضا………………………………………………………………………………………………………. 16

ب-معاهده نجات فضانوردان………………………………………………………………………………………….. 17

پ-کنوانسیون مسئولیت بین المللی………………………………………………………………………………. 17

ت-کنوانسیون ثبت……………………………………………………………………………………………………. 18

ث-موافقتنامه ماه……………………………………………………………………………………………………….18

بند دوم-قطعنامه­های مرتبط با فضا………………………………………………………………………………….. 19      

مبحث سوم-بررسی دو اصل بنیادین حقوق فضا و ارتباط آن­ها با مالکیت فکری ………………………………. 21

گفتار اول-اصل سودرسانی به تمام کشورها و مالکیت فکری…………………………………………………… 21

گفتار دوم-اصل عدم امکان مالکیت ماوراء جو و مالکیت فکری…………………………………………………… 24

فصل دوم: مظاهر حقوق مالکیت فکری در ماوراء جو

مبحث اول-اختراعات در ماوراء جو…………………………………………………………………………………… 28

مبحث دوم-موضوع حمایت کپی­رایت در فعالیت­های فضایی………………………………………………………… 31

گفتار اول-ارتباطات در ماوراء جو……………………………………………………………………………………… 31

بند اول-حمایت سیگنال­های برنامه ­های سازمان­های پخش………………………………………………………… 31

بند دوم-ماهواره­های پخش مستقیم……………………………………………………………………………….. 33

بند سوم-پخش غیر مستقیم ماهواره ­ای………………………………………………………………………….. 34

گفتار دوم- داده ­های سنجش از راه دور…………………………………………………………………………….. 35     

بند اول-تعریف داده و تلاقی آن با مفهوم اطلاعات…………………………………………………………………. 36

الف-اصول سنجش از راه دور سازمان ملل و تعریف داده…………………………………………………………. 36

ب-منشور همکاری در استفاده هماهنگ از تسهیلات فضایی و تعریف داده…………………………………… 37

پ-کنوانسیون آرهوس و تعریف داده………………………………………………………………………………… 38

ت-تعریف سنجش از راه دور در قوانین کشورها…………………………………………………………………… 38

گفتار سوم-نمودهای استفاده از داده سنجش از راه دور……………………………………………………….. 39

گفتار چهارم-جایگاه حمایت از داده های سنجش از دور در موافقت نامه ­های بین­ المللی…………………. 39

گفتار پنجم -روش­های تولید داده سنجش از راه دور …………………………………………………………….. 40

بند اول-روش تولید داده خام و تاثیر آن بر حمایت کپی­رایت………………………………………………………. 41

بند دوم-روش تولید داده پردازش شده و تاثیر آن بر حمایت کپی­رایت…………………………………………… 41

مبحث سوم-طرق حمایت از داده ­های سنجش از دور…………………………………………………………… 42

بند اول-حمایت در قالب پایگاه داده………………………………………………………………………………… 42

بند دوم-حمایت در قالب نقشه…………………………………………………………………………………….. 43

بند سوم-حمایت به عنوان عکس………………………………………………………………………………….. 44

الف-بررسی دعوای آلمان…………………………………………………………………………………………… 45

ب-بررسی دعوای فرانسه…………………………………………………………………………………………. 47

گفتار اول-رویکرد اروپایی­ ها در حمایت از داده­ های سنجش از دور…………………………………………… 49               

بند اول-دستورالعمل پایگاه داده اروپا و حمایت از داده ­ها………………………………………………………. 49

گفتار دوم-رویکرد امریکایی­ها در حمایت از داده ­های سنجش از دور…………………………………………… 52

بند اول-محدودیت­های حمایت در امریکا…………………………………………………………………………… 53

الف-دکترین فروش اولیه…………………………………………………………………………………………… 53

ب-تثبیت…………………………………………………………………………………………………………….. 54

پ-استفاده منصفانه……………………………………………………………………………………………….. 55

ت-حوزه عمومی……………………………………………………………………………………………………. 57

ث-حقوق مالکیت فکری شی سنجش شده…………………………………………………………………… 58

مبحث چهارم-تاثیر حمایت از داده ­ها در تجاری­ سازی آن­ها…………………………………………………… 59

گفتار اول-حمایت بیشتر…………………………………………………………………………………………… 59

 

 

بند اول-اعطای حقوق بیشتر……………………………………………………………………………………… 59

بند دوم-حمایت بیشتر از محتوا…………………………………………………………………………………… 60

گفتار دوم-حمایت کمتر ……………………………………………………………………………………………. 60

بند اول-حوزه عمومی……………………………………………………………………………………………… 60

بند دوم-آزادی ایجاد آثار اشتقاقی……………………………………………………………………………….. 61

فصل سوم :مالکیت فکری و انتشار اطلاعات و داده ­های به دست­آمده از سنجش از راه دور

مبحث اول -داده و انتشار اطلاعات……………………………………………………………………………….. 63

گفتار اول-اصول سنجش از راه دور سازمان ملل………………………………………………………………… 63

گفتار دوم-نمودهای کنونی انتشار اطلاعات…………………………………………………………………….. 64

بند اول-سیستم انتشار اطلاعات داده­ های هواشناسی سازمان جهانی هواشناسی………………….. 64

بند دوم-آزادی فعالیت اطلاعاتی و انتشار داده ­ها و سنجش از دور…………………………………………. 65

بند سوم-رویه قراردادهای لیسانس بین سازمان های بین ­المللی و شرکت­های خصوصی……………………. 66

بند چهارم-تاثیر روش­های موجود توزیع داده بر دسترسی به داده ­های سنجش از راه دور……………….. 69

گفتار سوم-به رسمیت شناختن حق اجتماعی دسترسی به اطلاعات……………………………………. 70

بند اول-اثبات منفعت عمومی بودن دسترسی به داده ­های سنجش از دور………………………………. 71

بند دوم-کالاهای عمومی………………………………………………………………………………………… 72

گفتار چهارم-حق دسترسی به اطلاعات به عنوان حق بشری بنیادین…………………………………….. 74

بند اول-کنوانسیون آرهوس………………………………………………………………………………………. 75

بند دوم-حق دسترسی به اطلاعات در شرکت­های خصوصی…………………………………………………. 75

گفتار پنجم- دسترسی به داده ­ها و کشورهای جهان سوم…………………………………………………. 77

یگانه ­بند- اصل عدم تبعیض در اصول سنجش از دور سازمان ملل و دسترسی اطلاعات…………………. 78

فصل چهارم: ضمانت اجرا در حقوق مالکیت فکری در ماوراء جو

مبحث اول-صلاحیت سرزمینی……………………………………………………………………………………. 80

گفتار اول-تعیین دادگاه صالح رسیدگی کننده…………………………………………………………………… 81

گفتار دوم-موضوعات صلاحیت قضایی در دعاوی انتقالی………………………………………………………. 83

گفتارسوم-اصل قاعده حل تعارض در پیش نویس موسسه قانونی آمریکا…………………………………… 86

یگانه بند-گسترش فراسرزمینی قوانین مالکیت فکری در امریکا……………………………………………… 88

مبحث دوم-کاربرد قاعده حل تعارض در داده­ های به دست ­آمده از فضا…………………………………….. 89

مبحث سوم-نقض حقوق اختراع در ماوراء جو………………………………………………………………….. 91

گفتار اول-تبعات استفاده از قانون پرچم مصلحتی در اشیاء فضایی………………………………………….. 92

گفتار دوم-ارائه راه حل به منظور برطرف سازی مشکل……………………………………………………….. 94

مبحث چهارم-بررسی نقش داوری و میانجی­گری………………………………………………………………. 95

مبحث پنجم-فعالیت­های انجام یافته در زمینه مالکیت فکری و فضا…………………………………………… 97

بند اول-کوپوس…………………………………………………………………………………………………….. 97

بند دوم-کمست……………………………………………………………………………………………………. 98

نتیجه­ گیری……………………………………………………………………………………………………….. 101

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………….. 105

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………. 114

چکیده:

امروزه، شاهد افزایش فعالیت­های فضایی مرتبط با حقوق مالکیت فکری چون سنجش از راه دور، پخش­های ماهواره ­ای و ایجاد محصولات جدید در محیط فاقد جاذبه ماوراءجو هستیم. چرا که ماوراءجو به دلیل ویژگی­های بالذات و منحصر به فرد خویش از جمله فقدان نیروی جاذبه و سطح بسیار متفاوت انرژی تابشی با کره زمین، محیطی یگانه به منظور انجام آزمایشات و ایجاد طیف وسیعی از اختراعات در زمینه­ های گوناگون می­باشد. این امر با تحقق ایستگاه فضایی بین ­المللی و فراهم شدن فرصت برای محققان و مخترعان، ابعاد قابل اجرایی به خویش گرفته است. با این وجود، در بررسی حقوق مالکیت ­فکری در ماوراء جو با مشکل تعارض با اصول بنیادین حقوق فضا مانند اصل عدم مالکیت فضا و اصل سود­رسانی به تمام ملت­ها مواجه می­شویم که در حل این تعارضات تحلیل­ هایی در تمایز بین حاکمیت و اعمال حاکمیت مطرح شده است. در واقع، بررسی مباحث حقوقی پیرامون فعالیت­های زیرمجموعه حقوق مالکیت فکری در فضا و چگونگی حمایت و تجاری سازی آن­ها، موضوع این رساله می­باشد. نکته قابل توجه اینست که امروزه با توجه به خارج شدن فعالیت­های فضایی از انحصار دولت­ها و ظهور شرکت­های خصوصی در این حوزه، مسئله حمایت فکری از دستاوردهایی چون اختراعات ایجاد شده در فضا و داده های خام و پردازش شده سنجش از راه دور مورد توجه ویژه قرار گرفته است. از سوی دیگر، به دلیل کارکردهای بی­شمار تکنولوژی سنجش از راه دور از طریق عکس­ها و اطلاعات دیجیتالی به دست آمده از ماهواره ­ها به ویژه در پیش ­بینی فجایع طبیعی، شناخت منابع و معادن طبیعی در کشورها، نوع حمایت از داده­ های ماهواره­ای تاثیر به سزایی در دسترسی مردمان نقاط مختلف کره خاکی به داده ­ها خواهد داشت. به بیان دیگر، تامین منافع عمومی با به کارگیری حقوق مالکیت فکری در این فعالیت­ها از دیگر دغدغه­ های اصلی پیش روی این رساله می­باشد. البته این موضوع علاوه بر اینکه حق دسترسی به داده ­ها را به عنوان حق اجتماعی و بشری که در اصول سازمان ملل و کنوانسیون­ هایی چون کنوانسیون آرهوس در دسترسی به اطلاعات زیستی عنوان شده است را به چالش می کشاند، با موضوعات تفکیک ایده از بیان و شروط اصالت و خلاقیت در کپی­رایت نیز پیوند می­خورد. علاوه بر این موارد، مسئله سرزمینی بودن حقوق مالکیت فکری در هنگام نقض حقوق در ماوراء جو با مشکلاتی مواجه می­ شود که نیاز به ایجاد قاعده­ منعطف در غیاب مقررات بین ­المللی را تشدید می­نماید.

مقدمه

1- بیان موضوع

دسترسی به ماوراء جو، بدون شک از بزرگترین دستاوردهای بشر در قرن 20 بوده است. حادثه­ خوشایند اکتشاف فضا منجر به توسعه سریع و کم نظیر در زمینه­ های علمی، پزشکی و تکنولوژیکی شده است. علی رغم وجود چنین حقیقتی که تکنولوژی مورد استفاده در فضا بسیار پیشرفته می­باشد و حاصل خلاقیت و تلاش فکری است، تنها در چندین سال اخیر است که حمایت در قالب مالکیت فکری در رابطه با فعالیت­های ماوراءجو مورد توجه قرار گرفته است. یکی از دلایل اتخاذ چنین رویکردی، تغییر مسیر این فعالیت­ها از چارچوب دولتی به سرمایه­ گذاری بخش­های خصوصی می­باشد.

با روند روزافزون شکل­ گیری نهادهای غیردولتی و البته نیاز این نهادها به منابع تکنیکی و مالی نهادهای دولتی جهت انجام پروژه های فضایی، تعداد قراردادهای لیسانس بین نهادهای دولتی و خصوصی افزایش پیدا کرده است از این رو نمی­توان تاثیر شگرف حمایت در قالب حقوق مالکیت فکری را بر شرکت­های خصوصی فعال در زمینه فعالیت­های فضایی و به طور کل توسعه­ هر چه بیشتر تکنولوژی فضایی نادیده گرفت. با این وجود، از یک سو حقوق مالکیت فکری به حمایت و اعطا­ی منافع به افراد تحت شرایط خاص و در مدت زمان معین می ­پردازد و به نوعی مفهوم انحصار را تداعی می­ کند، در حالیکه در سوی دیگر، حقوق فضا و اصل بنیادین سودرسانی به تمام ملل به طور ضمنی دربردارنده­ی اشتراک اطلاعات و دستاوردها در زمینه حقوق فضا می­باشد. از اینرو، تکیه حقوق مالکیت­ فکری و حقوق فضا بر رویکردهای متنوع، روشن است به همین دلیل یکی از اهداف مدنظر در این رساله، ایجاد تعادل بین حقوق مالکیت ­­فکری و اصول حقوق فضا و به عبارت دیگر، بین منافع خصوصی مبتکران و منافع عمومی از سوی دیگر می­باشد.

در بین انواع حقوق مالکیت فکری سه نوع عمده حمایت در ماوراء جو مطرح می­ شود: حمایت از اختراعات ایجاد شده در فضا، حمایت از نام شی ­فضایی و ماهواره به عنوان علامت تجاری که با شکل ­گیری توریسم فضایی جنبه­­ی عملی به خویش خواهد گرفت و حمایت کپی­رایت از ماهواره ­های پخش ­کننده و داده ­های سنجش از راه دور.

در بین مصادیق حقوق مالکیت فکری در ماوراءجو یکی از مهم­ترین مسائل، موضوع حمایت از داده ­های سنجش از راه دور است به این دلیل که امروزه با فعالتر شدن هر چه بیشتر بخش خصوصی در این عرصه مواجه هستیم. اگرچه حضور این شرکت­ها از لحاظ قانونی با توجه به ماده 6 معاهده فضا که مسئولیت اعمال شرکت­های غیردولتی را به دولت­ها واگذار می­ کند با مانعی روبرو نیست ولیکن در خصوص موضوع و نحوه­ حمایت از دستاوردهای ایشان، بحث کافی صورت نپذیرفته است. همچنین، باید خاطر نشان کرد که تایید حقوق مالکیت فکری در این حوزه بایستی در راستای تحقق اهداف وجودی این حقوق همانطور که در مقدمه معاهده کپی­رایت آمده است که تعادل بین منافع شخصی تولیدکنندگان مصادیق مالکیت­ فکری و منافع عموم در حق دسترسی به داده­ ها و اطلاعات است، صورت پذیرد زیرا عده ­­­ای بر این عقیده ­اند که به کارگیری حقوق مالکیت فکری در سنجش از راه دور به شدت بر امکان دسترسی به این داده ­ها که برخی برای حفظ حیات بشر ضروری هستند تاثیر می­گذارد، زیرا این فناوری ابزاری ارزشمند در حل بسیاری از مشکلاتی که بشر در قرن بیست و یک با آن مواجه است چون در مدیریت و پیش ­بینی فجایع زیست محیطی در کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه­ یافته می­باشد. اما از بعد دیگر، رشد هر چه بیشتر این تکنولوژی از طریق حضور شرکت­های خصوصی میسر خواهد شد و انگیزه این شرکت­ها از طریق حمایت و تجاری سازی داده­ های ماهواره­ای تامین می­گردد. به عبارت دیگر، پذیرش حقوق مالکیت فکری در داده ­های پردازش شده به منظور افزایش حضور شرکت­ها، کاهش قیمت و در نهایت افزایش بازار داده ­ها ضروری است.

در نتیجه، حقوق مالکیت فکری دارای نقش به سزایی در تشویق سرمایه ­گذاران سنجش از راه دور می­باشد و دریغ نمودن چنین تضمین و حمایتی تولید این دسته از داده­ ها را با چالش روبرو خواهد کرد و حتی چنانچه کشورهای در حال توسعه توانایی ارزیابی و پردازش داده ­ها را کسب نمایند، خود آن­ها با موضوع حمایت فکری از داده­ های پردازش شده توسط خویش در آینده روبرو خواهند شد. همچنین با توجه به این موضوع که کارکردهای بی­شمار داده­ های خام سنجش از راه دور چون عکس­ها و حتی اطلاعات دیجیتالی علی ­الخصوص حتی با بهره گرفتن از داده­ های خام امکان پذیرست، مشکل دسترسی به دلیل عدم حمایت از این داده­­ ها در کشورهای توسعه یافته عملا با مانعی روبرو نخواهد شد. با این حال، تاکنون جهان در حال توسعه در برابر این دیدگاه مقاومت کرده ­اند و اعلام می­نمایند که بر اساس قانون تجاریسازی، سرمایه­ گذاران خصوصی بایستی بر اساس اصل عدم تبعیض، داده­ های خام را که مستقیما از ماهواره ­ها به دست می­ آیند را در اختیار تمامی مصرف ­کنندگان فارغ از هر نوع تبعیض و تعصب و بر اساس قیمت متعارف قرار دهند.

به هر حال، امروزه شاهد حمایت شدید از داده­ های سنجش از راه دور می­باشیم به گونه ­ای که علاوه بر شرکت­های خصوصی، نهادهای فعال با بودجه­ عمومی نیز ادعای مالکیت داده­ های خام و نه پردازش شده­ سنجش از راه دور را مطرح می­ کنند. در حالیکه در راستای تامین اصول بنیادین حقوق مالکیت فکری و شروط حمایت کپی­رایت که شامل اصل تفکیک ایده از بیان و شروط اصالت و خلاقیت است، تمایز میان داده­ های خام و پردازش شده در ایجاد تعادل ضروری است به گونه ­ای که داده ­های خام که دربردارنده­ موضوعات حقیقی هستند و هیچ­گونه خلاقیتی در آن­ها اعمال نشده است، سزاوار حمایت نخواهند بود. همچنین، با توجه به استدلالات متخصصان این حوزه، این داده­ ها الزامات کالای عمومی بودن را نیز دارا هستند و نمی­توان نقش آنان را به دلیل منافع کاربردیشان در ارتقای شرایط محیط زیست، توسعه اقتصاد، صنایع و همچنین به عنوان حق بنیادین بشری شهروندان در مشارکت توسعه پایدار نادیده گرفت. علاوه بر این، وجود چنین حقی در عصر اطلاعات که مجراهای اصلی توزیع اطلاعات را مورد خطاب قرار می­دهد دارای اهمیت شگرفی است.

به عقیده بسیاری، در عصر حاضر با حمایت افراطی مالکیت فکری روبرو هستیم در حالیکه در حقوق مالکیت ­فکری، کپی­ برداری و نقض حقوق صاحب حق، ممنوع تلقی می­گردد و نه خود دسترسی به داده­ ها. در نتیجه هدف دیگر در این رساله، تاکید بر بیش از اندازه بودن حمایت مالکیت فکری بر تولیدات سنجش از راه دور می­باشد که در واقع باعث منحرف شدن حقوق مالکیت فکری از هدف اصلی خویش، شده است.

یکی دیگر از چالش­ها، موضوعات صلاحیتی با توجه به اصل سرزمینی بودن در حقوق مالکیت­ فکری است، به طور مثال، در طرح ایستگاه فضایی بین­ المللی افراد مختلفی از کشورهای گوناگون تحت عنوان همکاری بین ­المللی فعالیت می­ کنند و موضوع نقض حقوق توسط آنان و تعیین دادگاه صالح، مسئله را پیچیده ­تر می­ کند. به طور خلاصه، در این رساله به دنبال روشن سازی ابعاد حقوق مالکیت فکری در فضا و نوع و چگونگی حمایت اعطایی به مصادیق مالکیت­ فکری با لحاظ کردن منافع عمومی و نیاز کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته می­باشیم.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

فصل اول:کلیات ……………………………………………………………………………………………………. 7

مبحث اول:مفاهیم…………………………………………………………………………………………………. 8

گفتار اول:مفهوم مبیع و ثمن……………………………………………………………………………………… 8

بند اول: مفهوم مبیع……………………………………………………………………………………………….. 8

بند دوم: مفهوم ثمن……………………………………………………………………………………………….. 9

بند سوم: ضابطه تشخیص……………………………………………………………………………………….. 11

گفتاردوم:مفهوم ثمن شناور………………………………………………………………………………………. 15

گفتار سوم:ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن……………………………………………………………………. 17

مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور…………………………………………………………………………… 18

گفتار اول:تعیین ثمن از طریق عوامل شخصی………………………………………………………………… 18

بند اول:تعیین ثمن از طریق توافق متبایعین…………………………………………………………………… 19

بند دوم:تعیین ثمن به اختیار احراز متبایعین…………………………………………………………………… 20

بند سوم:تعیین ثمن توسط شخص ثالث………………………………………………………………………. 20

گفتار دوم:تعیین از طریق ارائه معیار و ضابطه…………………………………………………………………. 24

بند اول:تعیین ثمن با مراجعه به مظنه روز…………………………………………………………………….. 25

بند دوم:تعیین ثمن از طریق تحدید و محاسبه………………………………………………………………… 29

بند سوم:تعیین ثمن با ملاک قانون و مقامات ذیصلاح……………………………………………………….. 30

مبحث سوم:مصادیق بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………….. 32

گفتار اول:بیع با ضابطه و معیار………………………………………………………………………………….. 32

بند اول: قرارداد موسوم به پیش فروش………………………………………………………………………… 32

الف)پیش فروش ساختمان………………………………………………………………………………………. 32

ب)پیش فروش مصنوعات………………………………………………………………………………………… 36

بند دوم:قراردادهای مستمر…………………………………………………………………………………….. 40

گفتار دوم:بیع با نظر کارشناس…………………………………………………………………………………. 46

فصل دوم:بیع با ثمن شناور در حقوق تطبیقی……………………………………………………………….. 52

مبحث اول:در حقوق کشورهای خارجی………………………………………………………………………. 52

گفتار اول:در حقوق انگلیسی………………………………………………………………………………….. 52

گفتار دوم:در حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………. 56

گفتار سوم:در حقوق آمریکا…………………………………………………………………………………….. 58

مبحث دوم:در اسناد بین المللی………………………………………………………………………………. 62

گفتار اول:در کنوانسیون بیع بین المللی کالا…………………………………………………………………. 64

گفتار دوم:در اصول قراردادهای بین المللی کالا……………………………………………………………… 66

بخش دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………………. 69

فصل اول:اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه…………………………………………………………………….. 72

مبحث اول:لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع……………………………………………… 72

گفتار اول:نظریات فقها درخصوص‌لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع………………………. 73

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………… 73

بند دوم:فقهای اهل سنت…………………………………………………………………………………….. 75

گفتار دوم:ادله‌ی نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع…………………………… 77

بند اول:اجماع…………………………………………………………………………………………………… 77

بند دوم:روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»…………………………………………………………….. 78

بند سوم:روایات خاصه…………………………………………………………………………………………. 79

گفتارسوم:نقدوبررسی‌ادله‌نظریه‌ی لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن‌به‌عنوان شرط صحت بیع…………………….. 80

بند اول:بررسی اجماع فقها………………………………………………………………………………….. 80

بند دوم:بررسی روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»………………………………………………….. 81

الف)تعریف غرر…………………………………………………………………………………………………. 83

ب)رابطه غرر و جهل…………………………………………………………………………………………… 85

بند سوم:بررسی روایات خاصه………………………………………………………………………………. 86

مبحث دوم:بررسی صحت بیع با ثمن شناور در فقه………………………………………………………. 87

گفتار اول:آراء فقها…………………………………………………………………………………………….. 88

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………. 88

بند دوم:فقهای اهل سنت و جماعت……………………………………………………………………….. 96

گفتار دوم:نقد و بررسی آراء فقها……………………………………………………………………………. 97

 

 

بند اول:بررسی سخن ابن جنید اسکافی………………………………………………………………….. 97

بند دوم:بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی……………………………………………………………….. 98

بند سوم:بررسی سخن آیت الله العظمی خویی…………………………………………………………. 103

بند چهارم:بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت …………………………………………… 104

بند پنجم:بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه…………………………………………………………………… 105

فصل دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه……………………………………………………. 106

مبحث اول:نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع………………………………………………….. 106

گفتار اول:علم تفصیلی به ثمن……………………………………………………………………………… 107

بند اول:تعریف معلوم و معین بودن ثمن……………………………………………………………………. 108

الف)معین بودن……………………………………………………………………………………………….. 108

ب)معلوم بودن………………………………………………………………………………………………… 108

بند دوم:بررسی علت لزوم علم تفصیلی به ثمن………………………………………………………… 109

بند سوم:زمان لزوم علم تفصیلی به مورد معامله……………………………………………………….. 113

گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و نقش عرف…………………………………………….. 114

مبحث دوم:نظریه‌ی کفایت قابلیت تعیین ثمن……………………………………………………………. 116

گفتار اول:ضرورت و فواید شناور بودن ثمن………………………………………………………………… 116

گفتار دوم:بررسی ادله پیروان نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن…………………………………………. 119

نتیجه گیری:………………………………………………………………………………………………….. 127

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………………………………. 130

چکیده:

در نظام حقوقی ایران و در فقه شیعه یکی از شرایط صحت عقد بیع معلوم بودن ثمن به طور تفصیلی و کامل در هنگام انعقاد عقد است و وجود ابهام در ثمن مجاز دانسته نشده است .لیکن در حقوق روز دنیا خصوصاً در حقوق تجارت بین الملل، عقد با ثمن شناور از معاملات بسیار شایع و از قالبهای عقدی ضروری است و حتی در عرف داخلی نیز این نوع قراردادها بنا به مصالحی به رسمیت شناخته شده که این مصالح اقتصادی اقتضا می‌کند که نظام حقوقی ایران نیز، بیع با ثمن شناور را به رسمیت بشناسد چرا که متعارف بودن و شیوع عقد با ثمن شناور در حقوق روز دنیا و حقوق تجارت بین الملل و حتی در حقوق داخلی؛ مثل قراردادهای پیش فروش ساختمان ، قراردادهای نفتی و بیع با قیمت کارشناسی و…) یک حقیقت غیر قابل انکار در جامعه است، که شیوع فزاینده‌ی این نوع معاملات از یک سوی و اجمال قوانین و مقررات و ناآشنایی رویه قضایی کشورها از سوی دیگر ،اهمیت بررسی اعتبار و نیز آثار این نوع از قرارداد را بیشتر توجیه می نماید.

در این تحقیق با تکیه بر فقه شیعه که غنی ترین منبع حقوق ما در باب قراردادهاست سعی بر توجیه صحت و تبیین حدود و شرایط عقد با ثمن شناور شده است، تا از این طریق ،صحت این نوع عقود را تایید نماییم، لذا به نظر می رسد قاعده ای عمومی در خصوص صحت عقودی که در آن به علّتی، ثمن مبهم است قابل استخراج است به نحوی که با تعبیری دیگر از قاعده‌ی غرر می‌توان برداشت کرد که علم تفصیلی و کامل به ثمن قرارداد در حین انعقاد عقد موضوعیت نداشته و مهم، رفع جهل خطرناک منجر به ضرر نامتعارف در عقد است.

مقدمه

الف) بیان مسأله

نظام حقوقی قانون مدنی ما بر اساس فقه امامیه تاكید شایانی بر لزوم معلوم بودن عوضین در عقود دارد و اصل لزوم علم تفصیلی به عوضین از اصول مسلم در صحت و حتی تشكیل عقود است (مواد 190 و 216 ق . م)، كانون و مركز توجه این اصل نیز عقد بیع است كه شاخص ترین مصداق عقود مغابنه ای است و بسیاری از دلایل و احكام عقود از مقررات این عقد نشات گرفته است و حدیث نبوی ((نهی غرر)) به عنوان مبنای اصل لزوم معلوم بودن عوضین در این خصوص صادر شده است و مبدل به قاعده ای كامل و مستدل شده است كه اعتبار آن تا حدی است كه كمتر حدیث یا قاعده ای یارای مخالفت با آن را دارد.

با سختگیری بر اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله و دلیل غرر ، هر گونه ابهامی در هر یک از عوضین در هنگام انعقاد قرار داد نتیجه ای جز بطلان عقد نخواهد داشت. این در حالی است كه ضروریات اقتصادی امروزی اقتضاء دارد در مورد قراردادهایی كه بین انعقاد تا زمان اجرای آن فاصله ی زمانی وجود دارد، امكان و قابلیتی برای تعدیل عوضین وجود داشته باشد و عقود با عوض شناور بر اساس این ضرورت شكل گرفته اند.

بنابر آنچه گفته شد بر اساس نظام حقوقی ما و با سختگیری بر این اصول و قواعد ، توجیهی برای صحت حقوق فوق كه عرفاً در نظام اقتصادی مورد نیاز هستند، وجود نخواهد داشت؛ لذا این ضرورت های اقتصادی اقتضاء دارد تا به هر طریق توجیهی برای صحت این عقود كشف و پیدا كنیم یا بر اساس عقود معین قانونی ، عقود جدیدی را با این كاركرد به جامعه ی اقتصادی معرفی نمائیم ؛ چرا كه این مهم و تسهیل مراودات اقتصادی بر اساس نظام حقوقی قانون مدنی همچنین بر اساس فقه شیعه از ضروریات و نیاز های حقوق خصوصی و از دغدغه های جامعه قضایی است.

پژوهشهای قبل از این، غالباً به معرفی معاملات و گاه بیع با ثمن شناور در چهارچوب تجارت بین المللی پرداخته و این نشان از كمترین تلاش و پژوهش جهت بومی سازی این عقود عرفاً ضروری دارد كه در این تحقیق سعی بر آن است كه با رویكردی تازه نسبت به قاعده ی غرر ، همچنین احادیث و روایات خاص ، این عقود را با مقررات اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله تطبیق داده تا از این راهگذار در ارتفاع این مانع حقوقی كه عملاً بر سر راه این نوع معاملات وجود دارد سعی شود.

ب) اهمیت و اهداف تحقیق

امروزه ضرورت قابل تعدیل بودن قرارداد ، با توجه به تغییر اوضاع و احوال آن هنگام انعقاد تا زمان اجرا موجب رواج معاملات با ثمن شناور مخصوصاً در معاملات كلان و مستمر یا در حد بین المللی شده است كه علی الظاهر فقه شیعه و حقوق ما در خصوص صحت این عقود تردید دارد. این تعارض بین نیاز ها و ضرورتهای جامعه ی اقتصادی با موضع نظام حقوقی ما عملاً موجب اختلافات و شكل گیری دعاوی عدیده، در نهایت سر گردانی نظام قضایی ما است، كه پیدا كردن راهكار هایی برای تعامل و حل این اختلافات بین جامعه ی اقتصادی و نظام حقوقی ما موضوعی بسیار مهم بود كه محرك در انتخاب موضوع این پایان نامه گردید تا بتوانیم به اهداف ذیل دست یابیم:

– ارائه ی راه حل برای ارتفاع معضل حقوقی در مورد اعتبار این قرارداد ها

– ارائه ی معیاری به جامعه حقوقی و تجاری برای صحت این نوع از قراردادها

– رفع كاستی های حقوق موضوعه در مورد این مساله

پ) پیشینه تحقیق

موضوع لزوم معلوم بودن عوضین یكی از مباحث بسیار مهم در حقوق قراردادهای اسلامی است كه بالطبع مباحث و مسائل متعدد و مفصلی را در كتب فقه شیعی ، همچنین در كتب حقوقی به خود اختصاص داده است. همچنین پژوهشهای متعددی در این خصوص انجام شده است. كتب حقوقی و فقهی نیز به طور اجمالی و كلی به این مطلب پرداخته و فوراً از آن گذشته است. اخیراً با رواج این نوع قراردادها علی الخصوص در صنایعی چون خودرو سازی یا پیمانكاری، مقاله های انگشت شماری به طور تخصصی این موضوع را وارد حقوق ایران نموده اند كه البته محتوای آنها چیزی بیشتر از طرح مطلب و گمانه زنی هایی در خصوص این موضوع نیست و مولفان آنها اذعان داشته اند كه این موضوع نیازمند پژوهش هایی وسیع تر و عمیق تر است.

ت) سوالات تحقیق

– در فقه امامیه در برابر نظر مشهور كه این نوع عقود را باطل می دانند ، چه دیدگاهای خاصی مبنی بر توجیه صحت این عقود وجود دارد ؟

– چگونه می توان با ارائه ی تعبیر و تفسیری دیگر از قاعده غرر، صحت این عقود را توجیه نمود؟

– به غیر از معلوم نمودن كامل مقدار و اوصاف عوضین در هنگام انعقاد قرارداد، چه سازوكارهای دیگری برای اجرای دستور شارع مبنی بر پرهیز از جهل و غرر در معاملات وجود دارد؟

– در بین عقود شرعیه چه مصادیق خاصی برای تخلف از دستور شارع مبنی بر لزوم معلوم بودن مورد معامله وجود دارد و چه قواعد مشتركی از بین این مصادیق خاص قابل استخراج است كه قابلیت تعمیم به بیع با ثمن شناور دارد؟

ث) فرضیات تحقیق

– در مورد بیع با ثمن شناور یا مفتوح در بین فتاوی و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردی مبنی بر صحت آن وجود دارد.

– با نگاهی متفاوت و دیگرگون به قاعده غرر، و تبیین چارچوب های این قاعده به نحوه ی منطقی ، امكان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرری بودن و در نهایت صحت آنها وجود دارد.

– علم تفصیلی یا علم كامل به جنس و اوصاف و مقدار مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد، برای صحت عقد موضوعیت نداشته، بلكه تنها راهی برای رفع جهل از مورد معامله است كه چه بسا راه های دیگری نیز برای رفع این جهل وجود داشته باشد.

– در بین عقود معین نیز مصادیق متعددی وجود دارد كه در آنها هنگام انعقاد قرارداد ، به نحو كامل علم تفصیلی وجود ندارد كه قواعد مشتركی از بین آنها قابل كشف و استخراج است كه این قواعد قابلیت صدق بر بیع با ثمن شناور را نیز دارد.

ج) روش تحقیق

روش تحقیق حاضر به صورت توصیفی – تحلیلی و ابزار تحقیق به صورت کتابخانه ای می باشد.

د) ساختار تحقیق

مطالب در دو بخش ارائه می گردد؛ بخش اول با عنوان تبیین تئوری ثمن شناور ناظر بر بیان کلیات از جمله مفاهیم بیع و ارکان آن از این منظر که خواننده شناخت بیشتری از عقد بیع و ارکان آن بدست آورد و نیز مفهوم و بیان حالات ثمن شناور و نیز مصادیق آن تا از این طریق زمینه پاسخ به سوالات اول و دوم فراهم گردد.

در بخش دوم نیز به کارکرد و نحوه برخورد فقها و حقوقدانان با بیع با ثمن شناور در ضمن پرهیز از هر گونه جهل و غرر در معاملات می پردازیم تا در نهایت زمینه پاسخ به سوالات سوم و چهارم فراهم آید.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)