ضمان و اقسام آن

ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و بر عهده گرفتن است[۱] و در معنی وسیع کلمه شامل تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد می­ شود. در فقه و قانون مدنی ضمان، التزام و تعهد در معانی مترادف، فراوان استعمال شده­ است. نویسندگان قانون مدنی و علمای حقوق نیز این کلمات را به جای یکدیگر استعمال کرده ­اند؛ کلماتی مانند ضمان قهری، ضمان درک، ضامن، ضمان عقدی، ضمان معاوضی، الزامات قراردادی و خارج از قرارداد و امثال این­ها، در تألیفات حقوقی نویسندگان ما فراوان دیده می­ شود.

در این اصطلاحات، «ضمان» به معنی التزام یا تعهد به کار رفته ­است. در نتیجه ضمان قهری به معنی تعهد قهری است و ضمان درک به معنی تعهد تدارک است و ضامن به معنی متعهد است. تعهد ضامن در حقوق مدنی دو قسم است:

1. تعهد به جبران خسارت یا رد عین (موضوع مواد ۳۱۶، ۴۹۳، ۵۵۶، ۵۸۲ ق.م).

۲٫تعهد صرف، نه تعهد به جبران خسارت (موضوع ماده ۶۸۴ ق.م).

بر همین اساس، ضمان نیز در دو معنی به کار می­رود که در هر دو معنی تعهد نهفته­ است، یکی تعهد جبران خسارت و یا رد عین، مثل ضمان مذکور در ماده ۳۱۸ ق.م و دیگری صرفاً تعهد است نه تعهد جبران خسارت، مثل ضمان مذکور در ماده ۶۹۱ ق.م[۲]. ضمان در فقه به معنی مسئولیت در امور کیفری و مدنی به کار می­رود. مسئولیت در امور مدنی شامل مسئولیت­های قهری و قراردادی است، ولی این اصطلاح در قانون مدنی، فقط در معنی مسئولیت مدنی به کار رفته است[۳]. فقها ضمان قراردادی را به دو معنی عام و خاص بکار می­برند. ضمان به معنی عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس[۴] و ضمان به معنی خاص عبارت است از تعهد به پرداخت دینی که در ذمه مضمون عنه است از ناحیه شخص بری­الذمه[۵].

قسم نخست ضمان به معنی عام (تعهد به پرداخت مال)، شامل ضمان به معنی خاص و حواله (تعهد به پرداخت دینی که در ذمه محیل است از ناحیه شخص مشمول الذمه یعنی محال علیه) و قسم دومش شامل کفالت (تعهد به احضار نفس) می­ شود.

اما هرگاه این کلمه به طور مطلق استعمال شود، مراد عقد ضمان به معنی خاص است و استعمال آن در معانی حواله و کفالت با قرینه صورت می­گیرد. ضمان در این معنی (عقد ضمان)، مصدر است و به معنی دربرداشتن است؛ زیرا در عقد ضمان، آن­چه در ذمه مدیون است، در ذمه دیگری قرار می­گیرد و ذمه ضامن آن­چه را که در ذمه مضمون­عنه بوده در بر خواهد ­گرفت؛ به عبارت دیگر از نظر فقهای شیعه که قائل به نقل ذمه هستند، لغت ضمان از لغت (ضمن) گرفته شده که به معنی گنجایش چیزی اعم از مادی یا معنوی در ظرفی اعم از مادی یا معنوی است؛ همان­گونه که آب موجود در کوزه را می­گویند آب در ضمن کوزه است، در اصطلاح حقوقی به موجب عقد ضمان، تعهد مضمون عنه در ذمه ضامن جای می­گیرد[۶].

ماده ۶۸۴ قانون مدنی که اشاره می­دارد: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که در ذمه دیگری است به عهده بگیرد»، ناظر به همین معنی است.

بند دوم – مبنای مسئولیت در اسلام

در حقوق اسلام که قانون مدنی ما مبتنی بر آن است، این قاعده کلی و عقلی پذیرفته شده که هیچ ضرر ناروایی نباید به کسی وارد­ شود و در صورت ورود، باید جبران گردد و هرگونه اقدامی که موجب اضرار به دیگری باشد، پذیرفته ­نیست (لا ضرر و لا ضرار فی­الاسلام)؛ بنابراین مبنای مسئولیت در اسلام جبران ضرر نارواست و ملاک تشخیص ناروا بودن و غیر عادلانه بودن زیان وارده، نظر عرف است. همین­که از نظر عرف بتوان ورود زیان و ضرر ناروایی را به شخصی نسبت داد، او باید خسارت زیان دیده را جبران کند[۷]. هرچند لزوم غیر عادلانه و ناروا بودن ضرر ایجاب می­ کند که در غالب موارد فاعل زیان مقصر باشد، ولی در متن­های فقهی مشاهده شده­ است در مواردی که فاعل زیان مقصر هم نیست، مسئول زیان وارده­ است؛ چنان­که شهید ثانی در شرح لمعه آورده­ است:

«یضمن معلم الساحه للمتعلم الصغیر غیر البالغ لوجنی علیه بها فی ماله لا نه شبیه عمد، سواء فرط ام لا علی ما یقتضیه اطلاق العباره و یؤیده ماروی من ضمان الصانع و ان اجتهد …[۸]».

مضمون عبارت این است که اگر کسی فرزند خود را برای تعلیم شنا به دیگری بسپرد و فرزند صغیرش غرق شود، معلم شنا مسئول است؛ زیرا فرزند صغیر به او سپرده شده است تا از او نگاهداری­کند و غرق فرزند شبیه عمد است؛ خواه تعدی و تفریط کرده­، خواه نکرده­باشد، ضامن است؛ همچنین روایاتی که در مورد ضمان صنعتگر آمده ­است، این معنی را تأیید می­ کند.

۱ - مقدس اردبیلی در شرح ارشاد از ضمان اینگونه تعریف کرده است «هو التعهد علی وجه خاص، نفساً کان او مالاً ممن فی ذمته شی ام لا» همچنین شهید ثانی در شرح لمعه آورده ­است: المراد بالضمان بالمعنی الاخص، قسیم الحواله و الکفاله، لا اعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) الی التزام به (من البری). شرح لمعه، ج۴ ، ص ۱۱۳؛ حاج میرزا حبیب الله رشتی نیز در کتاب غصب، ص۱۱ ضمان را «عباره عن تعلق عهده الشی، عیناً کان او دیناً» یعنی تعهد نسبت به مالی، خواه آن مال عین موجود در خارج باشد یا در ذمه تعریف کرده ­است.

۲ - محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان ، ص ۱۴۶، شماره ۱۵۲٫

۳ - محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان ، ص ۱۴۶، شماره ۱۵۲٫

۴ - سید محمد کاظم طباطبایی، عروه الوثقی، یک جلدی، کتاب ضمان، ص ۶۰۴٫

۱ - شهید ثانی، همان؛ دکتر ابوالقاسم گرجی، مقالات حقوقی، ج ۱، ص ۳۳٫

۲ - سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۲۵۲؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، عقد ضمان، شماره ۱۵۳؛ دایره المعارف حقوق مدنی- تجارت، ج ۱، ص ۸۶۶؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود اذنی، ص ۲۲۳؛ محقق حلی، شرایع الاسلام، کتاب ضمان، ص ۳۵۵؛ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، همان.

۱ - ناصر کاتوزیان، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، ص ۹۷٫

۲ - شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۱۰، ص ۱۴۹٫