گفتاردوم : محبوس بودن یا نبودن مدعی اعسار از محکوم به

در دادن دادخواست اعسار از پرداخت هزینه دادرسی موضوع محبوس بودن یا نبودن مدعی اعسار حین تقدیم دادخواست مطرح نیست ، ولیکن با توجه به برداشتی که قضات از ماده ۳ قانون نحوه محکومیت های مالی داشتند ، رویه قضایی بر این قرار گرفته بود که دادخواست “

” اعسار از شخص محکوم علیه ومدعی اعسار از محکوم به پذیرفته نشود مگر اینکه در بازداشت باشد.

این در حالی بود که ماده ۲ قانون مذکور حبس بدون مدت را در نظر گرفته که خود موجبی برای عجز محکوم علیه از پرداخت محکوم به می گردید ، چرا که با زندانی شدن وی عملاً امکان فعالیت برای باز پرداخت دین ومحکوم سلب می شد.^[۴۶]

مبحث سوم : شرایط مربوط به افلاس

از نظرفقه بین تاجر و غیرتاجری که قادر به پرداخت بدهی خود نباشد تفاوتی وجود ندارد . زیرا به طورکلی به شخصی که در چنین وضعیتی قرارمی گیرد مفلس اطلاق می شود و به کسیکه حکم افلاس درباره او صادر گردیده مفلس گویند . اصولا واژه فلس در این معنابه کار می رود که دیون شخص بیش از دارائیهای مثبت او باشد . ^[۴۷]درحقوق اسلام نهادی که مشابه ورشکستگی درحقوق جدید باشد تحت عنوان تفلیس مورد بحث قرارگرفته است.^[۴۸] درعرف مفلس به شخص فقیر و بی مال اطلاق می شود . ازلحاظ تعریف مفلس کسی است که بدهی هایش ازمیزان دارایی ومطالباتش بیشترباشد . درکتب فقهی تعاریفی از افلاس ومفلس شده است ازجمله این که : افلاس عبارت از این است که شخص بجایی رسد که حتی فلوس یا پیشزی هم نداشته باشد .^[۴۹]

برای صدور حکم تفلیس مدیون شرایطی لازم است که عبارتنداز : اولاً : شرایط مربوط به دین ، ثانیاًً شرایط مربوط به اشخاصی که می‌توانند تقاضای افلاس شخص را بکنند.

گفتار اول : شرایط مربوط به دین

از شرایط لازم این است که اولاً : بایستی این دیون در محکمه ثابت شوند. ثانیاًً : دارایی های مثبت مدیون تکافوی دیون وی را ننماید. ثالثاً دیون شخص مدیون باید حال باشد

الف : اثبات دیون در محکمه

بایستی دیون در محکمه ثابت شوند ( ثبوت الدین عندالحاکم ) ، در غیر اینصورت صدور حکم افلاس امکان پذیر نمی باشد. به عبارت دیگر اگر حاکم به افلاس وی پی نبرد وبا توجه با اینکه در فقه اصل بر ایسار است نه اعسار، ونیز اصل بر بقاء سلطه شخص ‌بر مال وی می‌باشد، نباید حکم تفلیس صادر نماید.

البته طرق اثبات دعوی افلاس همان اقرار مدیون ، بینه وعلم قاضی است.

ب : عدم تکافوی دارایی بر میزان دیون

بایستی دارایی های مثبت مدیون تکافوی دیون وی را ننماید ( قصر امواله عنها ) . منظور از دارایی مثبت کلیه اموال منقول وغیرمنقول ‌و مطالبات ووجوه نقد شخص است که ‌در مقابل‌ دارایی منفی یعنی مجموعه دیون قرار می‌گیرد . طلبکار باید ابتدا جهت وصول طلب خویش به مدیون مراجعه کند که در صورتی که استنکاف ورزد ، دادگاه شروع به رسیدگی می‌کند که اگر دیون وی بر داراییش فزونی گرفته باشد، اول : اقدام به فروش اموال وی نموده تا طلب بستانکار را پرداخت کند.دوم – ممکن است دستور بازداشت مدیون را بدهد.البته مدیون در چنین حالتی در تصرف در اموال خودمجاز است . ^[۵۰]

نویسنده کتاب تکمله المنهاج در این باره می‌گوید: «اذا حکم الحاکم به ثبوت الدین علی شخص وامتنع المحکوم علیه عن الوفاءجاز للحاکم حبسه واجباره علی الاداء . نعم اذا کان المحکوم علیه معسرا، لم یجز حبسه بل ینظره الحاکم حتی یتمکن من الاداء » ^[۵۱]

ج : حال بودن دیون

دیون شخص مدیون باید حال باشد ( ان تکون دیونه حاله ) . به عبارت دیگر دیون بدون اجل (حال ) او بیشتر از دارایی مثبت وی باشد. لذا نمی شودبه واسطه دیون موجل مدیون ، حکم افلاس وی را صادرکرد ( فلا یحجرعلیه لاجل الدیون الموجله وان لم یف ماله بها لو حلت ^[۵۲] ) . زیرا طلبکاران هنوز استحقاق مطالبه را ندارند.و« التواء امتناع مدیون از ایفاء ) که رکن اصلی برای دخالت ورسیدگی افلاس است نسبت به اینگونه دیون که حال نشده صدق نمی کند .^[۵۳]

گفتار دوم : شرایط اشخاص مقتضی حکم افلاس

اولاً : کسانی که می‌توانند تقاضای حجروحکم تفلیس مدیون را بنمایند:

کلیه ‌بستان‌کارانی یا برخی از آنان می تواننددرخواست حکم افلاس مدیون را از محکمه بنمایند ^[۵۴] البته باید گفت ولایت حاکم فقط در حفظ مال موجودغایب است نه آنچه که غایب بر ذمه دیگران دارد ، چنان که صاحب مسالک تصریح ‌به این امر ‌کرده‌است ، ولی اگر بعضی از بستانکاران غایب وبعضی حاضر باشند فقط به درخواست اشخاص اخیر حاکم می تواندحکم حجرمفلس را با توجه به مطالبات آنان صادرکند.^[۵۵]

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است ، این می‌باشد که اصولاً تقاضای بستانکاران از محکمه برای صدور حکم حجر مدیون به عنوان یکی از شروط اعتبار دعوی افلاس مطرح شده است . نکته دوم اینکه درمورد اعتبار دعوی افلاس ‌بستان‌کارانی که تقاضای حجر مدیون را کرده‌اند ولی طلبشان کمتر از دارایی های مثبت مدیون باشد ، گفته شده است محکمه علارغم این موضوع در صورت صحت تقاضای وی می‌تواند حکم افلاس را صادر نماید.^[۵۶]

ثانیاًً : مدیون می‌تواند تقاضای حکم افلاس خود را از محکمه بنماید. البته این مسئله اختلافی است : علامه حلی به استناد حدیثی نظر موافق در این باره دارد ، لیکن صاحب جواهر معتقد است : « لا یحجر علیه الحاکم لو سال هوالحجرعلی نفسه » ومی گویدخبر مستند علامه حلی از طریق علمای عامه به ما رسیده است وقابل استناد نمی باشد.^[۵۷]

ناگفته نماند که علمای اهل سنت نیز ‌معتقدند که مدیون نمی تواند تقاضای حکم حجر خویش را از محکمه کند. ^[۵۸]

ثالثاً : حاکم یا قاضی می‌تواند راساً حکم به حجر وافلاس مدیون بدهد. با توجه به نظر برخی از فقها چنانچه قاضی خود ‌به این نتیجه برسدکه شخص مدیون ، معسر است می تواندحکم افلاس وی را صادر نماید.^[۵۹]

به نظر می‌رسد که محکمه ازباب رعایت مصلحت عامه می‌تواند راساً رسیدگی کند وحکم تفلیس اختصاص به تاجروغیر تاجر ندارد

با توجه به اینکه احکام ورشکستگی ‌و احکام افلاس واعسار متفاوت از هم می‌باشند فلذا به بررسی موردی ‌و جداگانه آن ها می پردازیم :

مبحث چهارم : احکام ورشکستگی در حقوق موضوعه

پس از وصول اعلام ورشکستگی بازرگان به دادگاه شهرستان ، برای رسیدگی تعیین وقت می شود ودادگاه با حضور بازرگان ورشکسته و در غیر اینصورت در غیاب او و شخص متقاضی اگر از بستانکاران باشدوحضور دادستان به موضوع رسیدگی نموده وپس از احراز توقف در پرداخت دیون حکم ورشکستگی بازرگان را صادر می‌کند .

حکم ورشکستگی حاوی مطالب زیر است :

اولا ً : تعیین عضو ناظر

عضو ناظر مامور اداره امور مربوط به ورشکستگی است و دادگاه می‌تواند در مواردی که مقتضی بداند، عضو ناظر را تبدیل و شخص دیگری را به جای او تعیین نماید ( مواد ۴۲۸ و ۴۳۲ ق . ت ) . ^[۶۰]

تعدد جرم عبارت است از ارتکاب جرایم متعدد توسط شخص واحد، بدون آن که حکم محکومیت به مجازات برای یکی از جرایم مذکور بر مرتکب اجرا شده باشد خواه جرایم ارتکابی در فاصله زمانی کمی از هم ارتکاب یافته باشند یا اینکه به دلیل کشف جرایم یا فراری بودن مرتکب، با فاصله زمانی طولانی از یکدیگر واقع شده باشند و دستگاه قضایی موفق به دستگیری و اعمال مجازات بر او نشده باشد. تعدد جرم بر دو نوع است: اول: تعدد مادی که خود نیز بر چند قسم است که از بحث این رساله خارج و با توجه تغییرات جدید در قانون مجازات نیاز به بررسی جدی و بیشتری است. دوم: تعدد معنوی که نوع دیگر تعدد جرم می‌باشد مراد از آن حالت مرتکبی است که رفتار واحدی را انجام داده است که این رفتار واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه است.

۲-۲ تعریف تعدد معنوی

حقوق ‌دانان از «فعل واحد و عناوین متعدد»، که زیر بنای قاعده تعدد معنوی است، به تعدد روانی، اعتباری، اوصاف، ظاهری، مجازی، ذهنی، صوری و عنوانی یاد نموده‌اند.(باهری، ۵۷۹:۱۳۴۰ و طاهری نسب، ۱۱۶:۱۳۸۱) در ارتباط با تعدد معنوی تعاریف و توصیفات مختلفی از سوی حقوق ‌دانان شده که در اینجا به بعضی از آن ها اشاره می‌شود. بعضی حقوق ‌دانان در تعریف «تعدد معنوی» به متن قانون توجه نموده و اینگونه تعریف کرده‌اند: «هرگاه شخصی فعل مجرمانه واحدی را انجام دهد و این فعل در قانون دو عنوان مجرمانه داشته باشد تعدد معنوی است.».(خاکپور، ۴۲:۱۳۴۷) یکی از حقوق ‌دانان، تعدد اعتباری را چنین تعریف کرده‌ است: «گاهی یک جرم با آنکه نتیجه ارتکاب فعل مادی واحد است دارای اوصاف و عناوین جزایی متعددی است و چنین به نظر می‌رسد که جرایم متعددی واقع شده است.».(پیمانی، ۱۴:۱۳۷۴)

یا اینکه همان تعریف عام را ذکر کرده‌اند: «گاهی یک فعل مجرمانه، اوصاف متعدد جزایی دارد.» که این تعریف مانند تعریف حقوق ‌دانان لبنانی می‌باشد.(الهام، ۱۴۳:۱۳۷۲ و اردبیلی، ۲۲۲:۱۳۸۷) عموماً در کشورهای عربی تعدد اعتباری را، نقض چند وصف مجرمانه با یک فعل واحد می‌دانند که در مقابل نقض چند وصف مجرمانه مستقلاً و توسط یک شخص واحد و قبل از صدور حکم قطعی می‌باشد.^[۶](جندی عبدالملک، ۲۰۱)

عده‌ای از حقوق ‌دانان که به نام اعتباری این نوع تعدد معتقد هستند در تعریف آن چنین نوشته‌اند: «تعدد اعتباری یعنی از ناحیه مرتکب یک فعل صورت گیرد و وقتی یک فعل صورت گرفت بحث تعدد در ابتدای امر تصور نمی‌شود اما چون این فعل واحد می‌تواند عناوین مجرمانه داشته باشد پس تعدد را برای آن اعتبار کرده و معتبر می‌شناسیم و در واقع فعلی صورت گرفته که دارای آثار متعدی بوده است.».(ساکی، ۳۶۵:۱۳۸۷) و از نظر بعضی نیز تعدد اعتباری عبارت است از: «اوصاف متعددی که توسط حقوق کیفری هر کشوری به طور مجازی قابل انطباق بر یک فعل واحد شناخته می‌شود. مسلماً شناخت این انطباق مجازی و اعتباری جز با مراجعه به رویۀ قضایی و دکترین‌های موجود در هر کشوری ممکن نیست. بدین جهت تعریف نهایی تعدد اعتباری انطباق مجازی و اعتباری چند وصف مجرمانه بر یک فعل واحد است.».(کورانی،۱۰۲:۱۳۷۹) یکی از حقوق ‌دانان معتقد است بهترین نام برای این نوع تعدد، «تعدد عنوانی» است و برای اثبات آن چنین بیان نموده است: «از لحاظ اصول ادبی و علم منطق، هر وقت در مقام وضع اصطلاحی برای یک مفهوم یا معنا باشیم می‌بایست نزدیکترین الفاظ را نسبت به معنایی که قصد داریم به مخاطب تفهیم نماییم انتخاب کنیم به نحوی که با بیان آن اصطلاح یا لفظ معنی و مفهوم مورد نظر سریعا به ذهن مخاطب متبادر شود. یعنی آنچه که کنه و ذات معنا است می‌بایست حتی المقدور در اصطلاح موضوعه برای آن معنا موجود باشد. و از طرف دیگر با بررسی مواد قانونی موضوعه در خصوص تعدد عنوانی جرم از بدو قانونگذاری تاکنون می‌بینیم همگی با تقریری تقریبا واحد و مشابه این نوع تعدد را ‌به این شکل تعریف نموده‌اند: «در جرایم قابل تعزیر هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدده جرم باشد مجازات جرمی داده می‌شود که جزای آن اشد است.» و در واقع آنچه کنه و ذات این نوع از تعدد جرم می‌باشد، همانا صدق عناوین متعدده جرم بر فعل واحد است. یعنی در این تعدد ما مواجه با چند عنوان مجرمانه می‌شویم که قابلیت شمول بر یک فعل ارتکابی را دارند. و فی‌الواقع فعل جزایی انجام یافته واحد است ولی عناوین مجرمانه متعدد می‌باشند. به عبارت دیگر وحدت در فعل واحد داریم و تعدد در عنوان و همین کلام نیز در ماده ۴۶ ق.م.ا مصوب ۷۰ آمده است. پس بهتر است که اصطلاح «تعدد عنوانی» را برای این نوع از تعدد انتخاب کنیم زیرا در حقیقت آن چه که متعدد می‌باشد، عناوین مجرمانه می‌باشد، که بر فعل واحدی صادق می‌باشند. برخلاف تعدد واقعی که در آن افعال متعدد مجرمانه و بعضاً عناوین متعدد مجرمانه داریم ولی عنوان واحد مجرمانه‌ای نیز وجود دارد که شامل بقیه عناوین جزایی است. ‌بنابرین‏ می‌بینیم که اصطلاح تعدد عنوانی موافق با منطوق ماده ۴۶ ق.م.ا و همچنین رساتر برای ادای معنا می‌باشد.».(طاهری نسب، ۱۱۶:۱۳۸۱)

به نظر نویسنده در خصوص وجه تسمیه تعدد عنوانی که بعضی حقوق ‌دانان مطرح نمودند این عنوان بیشتر در قانون ایران و افغانستان^[۷]نمایان می‌شود؛ زیرا که فقط در متن قانون جزای این دو کشور و به خصوص ایران، فعل واحد و عناوین مجرمانه متعدد تصریح شده در صورتی که در بعضی از کشورها به خصوص کشورهای عربی به جای «تعدد عنوان» از واژه «تعدد اوصاف» استفاده نموده‌اند. هرچند که این نامها همه یک حکم را بیان می‌کنند. مثلاً در ماده ۵۷ قانون جزای اردن آورده شده است: «هرگاه یک فعل دارای چند وصف مجرمانه باشد همه این اوصاف باید در حکم ذکر شده و دادگاه، مجازات شدیدتر را مورد حکم قرار می‌دهد.».

نویسنده همان اصطلاح «تعدد معنوی» را انتخاب نموده زیرا معتقد است، در تفسیر مواد قانونی بنا به نظر بعضی حقوق ‌دانان باید تفسیر منطقی یا توضیحی مد نظر قرار گیرد چرا که در این نوع از تفاسیر قاضی برای نیل به مقصود مقنن باید از طریق مراجعه به گزارش‌های توجیه و امور مقدماتی و صورتجلسات تنظیمی در موقع تدوین لوایح توسط دولت و همچنین مباحثات مجلس و کمیسیون‌های مربوط هدف واقعی قانون‌گذار را کشف نماید.(شامبیاتی، ۱۳۵:۱۳۸۲) مقنن در ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی نامی برای این نوع تعدد ذکر نکرده است، اما در ماده ۲-۱۳۴ لایحه قانون مجازات اسلامی این نوع تعدد را، «تعدد معنوی» تعریف کرده بود.^[۸]

موضوع دیگری که در خصوص مبحث دادخواست باید به آن پرداخت مربوط به زمانی است که طرفین طلاق توافقی تقاضای خود را به مراکز مشاوره خانوادگی تقدیم می‌کنند، تشکیل مراکز مذبور به جهت جلوگیری از افزایش آمار طلاق و کاهش اختلافات خانوادگی و نهایتاً تحکیم مبانی خانواده، در قانون جدید حمایت خانواده پیش‌بینی شده است که در به زودی در خصوص آن صحبت خواهیم نمود. ماده ۲۵ قانون جدید حمایت خانواده در خصوص اختیار طرفین در تقدیم تقاضای طلاق توافقی به مراکز مذبور تصریح می کند که:

«در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این مورد طرفین می‌توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتلاء در مراکز مذکور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکزمشاوره خانواده ارجاع دهد. در این مورد طرفین می‌توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتلاء در مراکز مذکور مطرح کنند. در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکزمشاوره خانواده موضوع را با مشخص کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس
می‌کند.»

سوالی که در این خصوص ذهن را مشغول می‌کند این است که آیا در این مورد هم با عنایت به ماده ۸ قانون جدید حمایت خانواده، و اینکه نهایتاً در صورت عدم انصراف طرفین رسیدگی به موضوع به دادگاه ارجاع می شود، تقاضای طلاق توافقی باید در قالب یک دادخواست تقدیم مرکز مشاوره خانواده شود یا این که صرف تقاضانامه کافی است؟

به عقیده اینجانب نه تنها در این مورد نیاز به تقدیم دادخواست نیست بلکه در خصوص تقاضای طلاق توافقی که در دادگاه مطرح می شود هم، نیاز به تقدیم دادخواست نیست، زیرا:

اولاً مقررات ماده ۸ ناظر به دادگاه است و نه مرکز مشاوره خانواده، پس قانون گذار در خصوص تقاضاهایی که به آن مرکز تقدیم می شود تکلیف به تنظیم دادخواست نکرده است.

ثانیاًً مقنن به صراحت در ماده ۲۵ مذبور از لفظ “تقاضا” استفاده ‌کرده‌است در صورتی که در مقام بیان بوده و می توانسته اصطلاح “دادخواست” را استفاده کند.

ثالثاً گفتیم که یکی از شرایط دادخواست مشخص بودن خوانده دعوا است و برای امری که
نمی تواند خوانده داشته باشد، تقدیم دادخواست لازم نیست؛ لذا برای رسیدگی به طلاق توافقی هم که در آن خوانده وجود ندارد و هر دو طرف درخواست کننده هستند، تقدیم دادخواست لازم نیست.

مسئله دیگری که در خصوص دعاوی یا امور خانوادگی قابل بررسی است این است که چه کسانی حق طرح دعوای خانوادگی و یا تقدیم داخواست به دادگاه خانواده را دارند؟ آنچه که در بدو امر به ذهن متبادر می شود این است که طرفین این دعوا زوجین هستند اما این استنباط صحیح نیست، زیرا اشخاص دیگری هم مانند اقربای نامزد، طرفین قراردادهای مربوط به رحم اجاره ای، تلقیح مصنوعی و غیره طرف دعوای خانوادگی باشند.

در پاره ای از موارد هم ورود دادگاه به امور خانوادگی و رسیدگی در خصوص آن نه تنها نیازمند درخواست یا دادخواست اشخاص نیست، بلکه خود دادگاه مکلف به بررسی موضوع است؛ در واقع امور خانوادگی تحت صلاحیت دادگاه خانواده شامل امور حسبی و امور ترافعی است، امور حسبی آن است که رسیدگی به آن ها نیازمند حدوث اختلاف نیست و خود دادگاه می‌تواند بدون درخواست اشخاص به آن

1. 1. – روزنامه رسمی شماره ۱۴۲۹۵-۱۶/۱/۱۳۷۳٫ ↑

1. 1. – روزنامه رسمی شماره ۸۸۱۹-۳۱/۱/۱۳۵۴٫ ↑

1. 1. – روزنامه رسمی شماره ۱۶۸۷۵-۹/۱۱/۸۱٫ ↑

1. 1. – روزنامه رسمی شماره ۱۳۹۰۸-۱۲/۹/۱۳۷۱٫ ↑

1. 1. – روزنامه رسمی شماره ۱۴۸۷۷-۲۵/۱/۱۳۷۵٫ ↑

1. 1. – بروس کوئن، مبانی جامعه شناسی ترجمه دکتر ‌غلام عباس توسلی و دکتر رضا فاضل، نشر سمت، چاپ هجدهم، تهران، سال ۱۳۸۶ ، صفحات ۱۴۷ – ۱۶۹٫ ↑

1. 1. – دکتر سید حسین صفایی و دکتر سید اسد الله امامی، مختصرحقوق خانواده، نشرمیزان، چاپ ۳۶، تهران، زمستان ۱۳۹۲، صفحات ۱۳-۱۴٫ ↑

1. 1. – دکتر ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده) ، نشر میزان، چاپ ۶ ، تهران، پاییز ۱۳۸۷ ، صفحات ۱۴-۱۵٫ ↑

1. 1. – ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱: «نظام جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم را که مبنای تشکیل خانواده است مورد حمایت قرار می‌دهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی است: ۱- باردار شدن زوجه ۲- توافق طرفین ۳- شرط ضمن عقد» ↑

1. 1. – supervision. ↑

1. 1. – adopting. ↑

1. 1. – دکتر اسدالله امامی، دکتر حسین صفایی، همان منبع، ص ۳۱۲٫ ↑

1. 1. – ماده ۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست و بد سرپرست: «افراد زیر می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان مشمول این قانون را از سازمان درخواست نمایند: ج ـ دختران و زنان بدون شوهر، ‌در صورتیکه حداقل سی‌سال سن داشته باشند، منحصراًً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت.» ↑

1. 1. – nuclear family. ↑

1. 1. – extended family. ↑

1. 1. – kinship. ↑

1. 1. – دکتر عبداله شمس ، آیین دادرسی مدنی(دوره پیشرفته) ، انتشارات دراک، چاپ بیست و دوم، تهران، سال ۱۳۸۹، جلد نخست، صفحه ۶۴٫ ↑

1. 1. – جواد پرویزی، نقش تشکیل خانواده در رشد فردی و اجتماعی، مقاله، ‌فصل‌نامه روانشناسی و علوم تربیتی «راه تربیت» ، شماره ۹ ، پاییز ۱۳۸۸، صفحه ۶۰٫ ↑

1. 1. – علی زینتی، فلسفه ازدواج در اسلام و مسیحیت، مقاله، کتاب زمان، شماره ۲۷ ، سال هفتم ، بهار ۱۳۸۲ ، صفحه ۲۰۲ و جواد پرویزی، همان منبع، صفحه ۶۱، و همچنین قرآن کریم آیه شریفه ۲۱ سوره روم ↑

1. 1. – آیه ۲۱ سوره الروم: « وَ مِنْ آیَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْوَاجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْهَا وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّهً وَ رَحْمَهً إِنَّ فِی ذٰلِکَ لَآیَاتٍ لِقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ » ↑

1. 1. – دکتر محمد روشن، حقوق خانواده، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ دوم، تهران، سال ۱۳۹۱، صفحه ۴۷٫ ↑

1. 1. – علی زینتی، منبع پیشین، صفحه ۲۰۳٫ ↑

1. 1. – سیروس فخرایی، نقش خانواده در وجدان کاری انضباط اجتماعی و انضباط اقتصادی، مقاله، ‌فصل‌نامه تربیت، شماره ۱۱۴، دی ۱۳۷۵ ، صفحات ۵ – ۱۰٫ ↑

1. 1. – جواد پرویزی، منبع پیشین. ↑

1. 1. – علی اکبر زمانی، نقش و کارکرد نهاد خانواده در تأمین امنیت اجتماعی، مقاله، ‌فصل‌نامه دانش انتظامی ، شماره ۳۳ ، تابستان ۱۳۸۶ ، صفحات ۶۳ – ۸۶٫ ↑

1. 1. – بروس کوئن. همان منبع، صفحات ۱۷۵ و ۱۷۶ ↑

1. 1. – منبع پیشین. ↑

1. 1. – فتح الله یاوری ، «دادگاه مدنی خاص در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران»، مقاله، مجله حقوقی دادگستری، پاییز ۱۳۷۰، شماره ۱، صفحات ۱۱۷ – ۱۲۳٫ ↑

1. 1. – ماده١۴۵قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی: «مواردذیل رامحاکم عدلیه به محضرعدول مجتهدین ارجاع خواھندکرد:الف-موردی که منشاء اختلاف ونزاع جهل به حکم شرعی یاجهل به موضوعات شرعیه باشد.

و اگر ملک مورد بازداشت در دفتر املاک ثبت شده به شرح ذیل عمل می شود:

الف: اگر ملک معرفی شده مجهول المالک باشد، یا اینکه متعهد درخواست ثبت ان را نموده ولی با سند رسمی به غیر منتقل نکرده باشد، بازداشت در دفتر بازداشتی قید و در پرونده ثبتی یادداشت می شود.

ب: اگر نسبت به ملک معرفی شده از طرف غیر متعهد درخواست ثبت شده و به متعهد هم منتقل نشده باشد یا اساساً آن ملک جزء نقاطی که به ثبت عمومی گذارده شده است نباشد، مراتب به اجراء ثبت اطلاع داده می شود.^[۱۸۱]

بازداشت مال غیر منقول ثبت شده به نام مدیون که در تصرف مالکانه غیر است و اینکه متعهد به مدعی مالکیت متعهد و یا خود متعهد مدعی مالکیت آن باشد مادام که این ادعا؛ به موجب حکم نهائی به ثبوت نرسیده است ممنوع است.^[۱۸۲]

۵: بازداشت اموال نزد شخص ثالث

۱-هرگاه متعهد له اظهار نماید که وجه نقدی یا اموال منقول متعهد نزد شخص ثالثی است آن اموال و وجوه تا اندازه ای که با دین متعهد و سایر هزینه های اجرائی برابری کند، بازداشت می شود و بازداشت نامه به شخص ثالث و متعهد ابلاغ و در نسخه ثانی رسید گرفته می شود اعم از اینکه شخص ثالث شخص حقیقی یا حقوقی و اعم از اینکه دین حال باشد یا مؤجل^[۱۸۳]

ابلاغ بازداشت نامه به شخص ثالث او را ملزم می‌کند که وجه یا اموال بازداشت شده را به صاحب آن بدهد، والا معادل آن وجه یا قیمت آن اموال را اداره ثبت از او وصول خواهد کرد این نکته بازداشت نامه می بایستی قید شود.^[۱۸۴]

۲-اگر شخص ثالث منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب متعهد نزد خود باشد ظرف پنج روز از تاریخ ابلاغ بازداشت نامه به شخص او مراتب را به رئیس ثبت اطلاع دهد، در این صورت عملیاتت اجرائی نسبت به او متوقف می شود. اما اگر ظرف مدت مذکور اطلاع ندهد عملیات اجرایی ادامه می‌یابد و شخص ثالث مسئول پرداخت وجه یا مال خواهد بود و اداره ثبت آن وجه را وصول و یا آن مال را از او اخذ خواهد کرد.

تبصره ۱: اگر وجود طلب یا مال متعهد نزد شخص ثالث به موجب سند رسمی محرز باشد، صرف انکار او موجب توقف اجرائی نمی شود و عملیات مذکور تعقیب می‌گردد.

تبصره ۲: متعهد له درصورت انکارشخص ثالث ومتوقف شدن عملیات اجرایی نسبت به شخص ثالث ‌در مورد مذکور و در تبصره ۱ می‌توانند برای اثبات ادعاء خود به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهند.

۳-اگر شخص ثالث مال یا وجه یا طلب حال متعهد را که نزد او بازداشت شده است تأدیه نکند برابر مقررات اموال او بازداشت خواهد شد. (مواد ۸۵ و ۸۶ و ۸۷ آ.ا.م.ا.ر )

ح : مزایده اموال بازداشت شده

مال بازداشت‌شده در اجرای سند ذمه‌ای اعم از اینکه مال قابل تجزیه باشد یا خیر، پس از ارزیابی و قطعیت بهای آن از طریق مزایده به‌فروش می‌رسد. آگهی مزایده در یک نوبت در روزنامه منتشر و فاصله انتشار آگهی تا روز مزایده نباید از ۱۵ روز کمتر باشد. آگهی مزایده و آگهی الصاقی ‌در مورد اموال منقول و غیرمنقول بازداشت‌شده نیزبه­ترتیب­مقرر برای اموال مورد وثیقه تهیه ومنتشرمی‌گردد.(ماده ۱۲۲ آ.ا.م.ا.ر )

لازم به‌ذکر است ‌در مورد اموالی که به کمتر از ۱۰ میلیون ریال به مزایده گذاشته می‌شود فقط آگهی الصاقی کافی است.

مزایده مجموعه اقداماتی است که پس از ارزیابی مال بدهکار ذمه ای برای فروش آن انجام می شود.

در این صورت پس از ارزیابی و قطعیت آن آگهی مزایده منتشر می شود اعم از اینکه مالی مورد بازداشت قابل تجزیه باشد یا نه^[۱۸۵].

نکات کاربردی در بحث مزایده اموال بازداشت شده:

۱‌) در مزایده اموال، رعایت مواد ۱۵۲، ۱۵۷ الی ۱۶۷ و ۱۷۳،۱۷۴،۱۷۵و ۱۸۲ آ.ا.م.ا.ر الزامی است.

۲‌)‌ در صورتی که مال بازداشتی در جلسه مزایده خریدار پیدا نکند، مال با دریافت حق‌الاجرا و حق مزایده به قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود به بستانکار واگذار می‌گردد. (ماده ۱۲۶ آ.ا.م.ا.ر )

آگهی مزایده به دستورماده ۱۲۲ آ.ا.م.ا.ر پس از ارزیابی مال و قطعیت آن با رعایت نکات ذیل آگهی مزایده منتشر می‌گردد:

۱-آگهی مزایده غیر منقول

در آگهی مزایده اموال غیرمنقول نکات زیر تصریح می‌شود:

1. 1. نام و نام خانوادگی مالک.

1. 1. محل و حدود و مقدار و توصیف اجمالی ملک.

1. 1. هرگاه واگذاری منافع در اسناد وثیقه مستند به سند رسمی و در اسناد ذمه‌ای مستند به سند رسمی یا عادی باشد خواه مدت آن منقضی شده یا نشده باشد مراتب با ذکر مال‌الاجاره و آخر مدت اجاره در آگهی مزایده منتشره در روزنامه و آگهی‌های الصاقی قید می‌گردد.

1. 1. تعیین اینکه مورد مزایده مشاع است یا مفروز.

1. 1. تعیین اینکه ملک ثبت شده است یا نه.

1. 1. اشاره به اینکه پرداخت بدهی‌های مربوط به آب، برق، گاز اعم از حق انشعاب و یا حق اشتراک و مصرف در صورتی که مورد مزایده دارای آن ها باشد و نیز بدهی مالیاتی و عوارض شهرداری و غیره تا تاریخ مزایده اعم از اینکه رقم قطعی آن معلوم شده یا نشده باشد به عهده برنده مزایده است.

1. 1. روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده.

1. قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود.

۲-اگهی مزایده اموال منقول

در آگهی مزایده اموال منقول نکات زیر تصریح می‌شود:

1. 1. نوع اموال مورد مزایده و توصیف اجمالی آن.

1. 1. روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده.

1. قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود.

۳-تفاوت حراج و مزایده برابر آیین نامه اجرا

۱٫ مزایده مجموعه اقداماتی است که پس از ارزیابی مال بدهکار ذمه ای برای فروش آن انجام می شود، اما حراج مجموعه اقداماتی است که ‌در مورد فروش مال بدهکار در اسناد وثیقه یا انجام گردد.^[۱۸۶]

آقای دکتر جعفر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق، ذیل واژه «مزایده» (اصلاح ش ۵۱۰۲) نوشته اند «… چون قیمت معینی که از طرف بایع مأخذ و مبدأ شروع مزایده و رقابت است رکن مزایده است، گاهی ممکن است به علت پیدا نشدن طالب، همان قیمت مبدأ ثمن محسوب گردد چنان که ‌در مورد ماده ۳۴ ق.ث چنین است، در حراج، مبدأ مذکور وجود ندارد…».

مبحث سوم: مقایسه تولیت با وصایت وکالت و نمایندگی

گفتار نخست: مقایسه تولیت با وصایت

به موجب ماده ۸۲۵ قانون مدنی وصیت بر دو قسم است ؛ وصیت عهدی و وصیت تمکیلی .

وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از خودش به دیگری مجاناً ‌تملیک کند.

وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخص یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور نماید^[۸۵]. ‌بنابرین‏ وصیت ممکن است شامل تملیک رایگان ، تعیین دیون، دستورهای لازم جهت اداره اموال کودکان ، ابراء ذمه دیون مدیون ، یا تنها نصایح اخلاقی باشد . وصف مشترک همه این اعمال تعلیق آن ها به موت موصی است^[۸۶]. ‌بنابرین‏ در تعریف وصیت باید ‌به این نکته اساسی تکیه نمود و تعریف کامل را ارائه داد. ‌به این اعتبار وصیت عبارت است از انشاء امری که اثر آن معلق به مرگ است؛ به عبارت دیگر تصرفی است که هر شخص به طور مستقیم یا با واسطه برای زمان بعد از فوت در اموال خود می‌کند^[۸۷].

‌بنابرین‏ وجوه افتراق بین تولیت و وصایت عبارت است از :

۱- عمل وصایت وصی معلق بر فوت موصی می‌باشد . به عبارت دیگر وصی از زمان فوت موصی مأمور انجام وصایت است حال آنکه تولیت متولی وقف ، هم شامل زمان حیات و هم بعد از مرگ واقف می‌باشد و اصولاً به محض انعقاد وقف ، واقف از موقوفه بیگانه بوده و متولی هیچگونه ارتباطی با واقف ندارد.

۲- موضوع وصایت معمولاً ‌امر یا اموری است که با گذشت مدتی پایان می‌یابد. مانند وصیت به نگهداری از مولی علیه صغیرموصی که پس از کبیر شدن وی وصایت وصی خاتمه می‌یابد. در حالی که تولیت موقوفه امری است مستمر که در طول قرن‌ها با بقاء عین موقوفه ادامه دارد.

۳- در وصایت قبول وصی شرط نیست یعنی در صورتی که وصی بعد از مرگ موصی بر وصیت اطلاع یابد نمی تواند آن را رد کند. حال آنکه متولی هر گاه بر تولیت اطلاع یابد حتی بعد از مرگ واقف باشد وی در قبول یا رد آن مخیر می‌باشد.

۴- مورد وصایت گاهی مواظبت و سرپرستی از اشخاص می‌باشد ولی عمل تولیت صرفاً ناظر به اموالی است که با بقاء عین بتوان از آن منتفع شد.

۵- هر گاه در وصایت ، وصی بر خلاف وصایای موصی عمل کند ضامن بوده و منعزل می‌گردد^[۸۸].

ولی در تولیت هر گاه متولی تعدی و تفریط یا خیانت در موقوفه کند ضامن بوده و ضم امین می‌گردد^[۸۹].

گفتار دوم: مقایسه تولیت با وکالت

وکالت به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می‌باشد . ماده ۶۵۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد : وکالت عقدی است که به موجب آن شخصی به دیگری اختیار انجام عملی را به نام و به نفع خود می‌دهد ^[۹۰].

در نتیجه در عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می‌دهد . مورد وکالت ممکن است انجام امری باشد که به وسیله دیگری انجام می‌شود. مانند اجرای صیغه عقد نکاح و گاهی عمل مادی است بدون اینکه احتیاج به قصد انشاء داشته باشد مانند گرفتن مالی از کسی یا دادن مال معین به دیگری و گاهی عمل حقوقی است که وکیل قصد انشاء نماید . مانند کسی که به دیگری وکالت می‌دهد تا خانه او را بفروشد یا اجاره دهد^[۹۱] .

عقد وکالت عقدی جایز است و در هر زمان وکیل و موکل می‌توانند آن را بر هم زنند و تعیین مدت، آن را لازم نمی گرداند . فقط اثر مدت آن است که وکالت در تمامی مدت جایز باقی خواهد ماند^[۹۲] . مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شود در اینصورت عقد وکالت جزء عقود لازم شده و کسب لزوم از آن می کند مادام که عقد اصلی باقی است شرط ضمنی آن را نیز نمی توان بهم زد^[۹۳] .

عقد وکالت وکیل به طرق ذیل مرتفع می‌گردد ^[۹۴].

۱- عزل وکیل توسط موکل.

۲- استعفاء وکیل از وکالت.

۳- فوت وکیل یا موکل.

۴- جنون وکیل یا موکل.

۵- محجوریت وکیل یا موکل.

۶- از بین رفتن مورد وکالت.

۷- انجام عملی از طرف موکل که منافی با وکالت وکیل باشد.

‌بنابرین‏ وجوه افتراق تولیت با وکالت عبارت است از:

۱- وکالت عقدی جایز است حال آنکه عقد وقف لازم است.

۲- موکل می‌تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل نماید ولی واقف حق عزل متولی را ندارد مگر اینکه حق عزل او را در ضمن عقد وقف برای خود یا دیگری شرط کرده باشد.

۳- وکالت وکیل با فوت یا محجوریت موکل خاتمه می‌یابد. حال آنکه جنون، محجوریت و فوت واقف یا موقوف علیه تاثیری در تولیت متولی ندارد.

۴- وکالت ممکن است جزئی و درمورد موضوعی خاص مانند فروش خانه موکل باشد. در حالی که تولیت ناظر به نگهداری و سرپرستی اموال موقوفه بوده و لازمه آن اداره کامل امور موقوفه خواهد بود.

گفتار سوم: مقایسه تولیت با نمایندگی

نمایندگی رابطه ای است حقوقی که به موجب آن نماینده می‌تواند به نام و حساب اصیل در انعقاد قرارداد شرکت کند و آثار آن به طور مستقیم دامن گیر اصیل می‌شود^[۹۵].

از ‌این ‌رو ‌با‌ تأسيس‌ حقوقی ‌نمایندگی ، ‌طرف‌ اصیل بدون آنکه شخصاً در انعقاد عقد شرکت داشته باشد سمت‌هایی مانند خریدار و فروشنده ، مستاجر و موجر و غیره پیدا می‌کند.

نمایندگی در حقوق عمومی و خصوصی،صفت کسی است که اقدام به انجام یک عمل حقوقی برای شخص دیگری به استناد قدرت قانونی و یا استناد اختیار ناشی از قرارداد (نمایندگی قراردادی )می‌کند و نتیجه اقدام او ایجاد یک تعهد یا یک حق به عهده یا به نفع منوب عنه می‌باشد . این معنی از نمایندگی اعم از وکالت ، وصایت ، قیمومت و نمایندگی تجاری و نیابت می‌باشد^[۹۶] .

لذا می‌توان به اختصار وجوه افتراق تولیت و نمایندگی را به شرح ذیل بیان نمود:

۱- نمایندگی صرفاً‌ تابع مدت و قرارداد است و معمولاً ‌با فوت اصیل از بین می‌رود حال آنکه تولیت متولی با بقاء عین موقوفه استمرار دارد و ارتباطی به واقف ندارد.

۲- در نمایندگی اصیل می‌تواند نماینده را عزل کند. به عبارتی دیگر نمایندگی معمولا ً‌در قالب وکالت مطرح بوده و عقد جایز محسوب می‌شود حال آنکه واقف بعد از تحقق وقف نمی‌تواند هیچگونه دخالتی در وقف نماید و متولی را عزل کند مگر اینکه حق عزل او را ضمن عقد وقف شرط نموده باشد.

۳- نمایندگی تجاری صرفاً‌ درارتباط به‌امورتجاری ومعاملات‌ اصیل است ‌وارتباط به ‌سایر امور او ندارد.حال آنکه تولیت‌ متولی‌ ناظر‌ به اداره ‌امور موقوفه شامل کلیه اقدامات لازم راجع به اداره موقوفه می‌باشد .

فصل دوم

نحوه اداره موقوفه

فصل دوم: نحوه اداره موقوفه

بخش نخست: مدیران وقف‌ ـ شرایط و اوصاف ایشان