به نظر اینجانب، قاضی محترم دادگستری در اینگونه موارد باید همه جوانب را بسنجد و سریع تصمیم گیری نکند، مثلا در مثال ذکر شده، آسفالت کار قبل از شروع به عملیات اجرایی، حداقل باید کارفرما را آگاه سازد که زیرسازی شامل تعهداتش نمی شود حال آنکه زیرسازی نقش مهمی در آسفالت کاری دارد.

مبنای تعهد

مبنای تعهد و تکلیفی که اشخاص در برابر دولت در هرجامعه دارند و به موجب قوانین موضوعه هر جامعه بر آنان تحمیل می شود، روشن است زیرا به مقتضای حاکمیت دولت و به دلیل ولایت ناشی از حاکمیت، صورت می‌گیرد.

اما در زمینه تعهدات ناشی از روابط خصوصی اشخاص، این پرسش مطرح است که با وصف آنکه همه افراد جامعه بدون ملاحظه جنس وگویش و نژاد و مذهب و فقر و غنا با هم برابرند و و در مقابل هم از استقلال کامل برخوردارند، چرا و چگونه شخصی در مقابل دیگری به عنوان متعهد و مدیون ملزم به انجام امری می شود و تحت سلطه طرف مقابل قرار گرفته و از سوی او مورد مؤاخذه قرار می‌گیرد؟ مگر نه این است که اصل عدم صلاحیت اشخاص نسبت به یکدیگر مانع چنین سلطه ای است؟

ممکن است در پاسخ گفته شود که لازمه زندگی و حیات در جامعه ای که مشمول حکومت مردمی است آن است که مبنای همه تعهدات و حقوق مردم در مقابل یکدیگر و جامعه، قانون باشد، ولی از آنجایی که قانون نیز از اهداف و قواعد ویژه خود تبعیت می‌کند، نمی توان به سادگی از این پاسخ قانع شد.

رجوع به تاریخ و فلسفه حقوق نشان می‌دهد که مکتب های حقوقی مختلف برای ‌پاسخ‌گویی‌ ‌به این پرسش تلاش کرده‌اند و هر کدام به سهم خود پاسخ در خوری یافته اند که ذیلا به طرح آن مبادرت می شود.^[۲۵]

حاکمیت اراده

در قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی اندیشه‌های فردگرایانه تحت شرایط سیاسی، فکری و اقتصادی آن زمان، انسان را به عنوان افرادی که در خارج وجود داشته و در اجتماعی که از آنان شکل گرفته زندگی می‌کنند، واقعیتی خارجی دانسته، اما اجتماع را امری غیر واقعی و موهوم به شمار می‌آورند، در نتیجه برای افراد جامعه اصالت قائل بوده و اجتماع را مجرایی تلقی می‌کردند که برای سعادت و رفاه افراد به وجود آمده و باید هدف نظام حاکم بر جامعه حفظ حقوق طبیعی ایشان باشد.

به موجب این اندیشه، همان گونه که در منظر دکارت در عرصه اندیشه و فلسفه، اندیشیدن نشانه وجود شخص تلقی می شد و اعتقاد بر این بود که «من می اندیشم پس هستم» در بعد حیات حقوقی جامعه نیز داشتن اراده، دلیل شخصیت انسانی محسوب می گشت، بر این اساس تأمین آ زادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص امری فطری و طبیعی است که هیچ قانونی صلاحیت سلب یا انفکاک آن را از ایشان ندارد.

انسان آزاد و مستقل است و به دلیل اصل استقلال انسان ها در مقابل هم و نیز بی ولایتی هیچ کس بر دیگری هیچ نیرویی جز اراده خود او نمی تواند بر او حاکم باشد یا او را متعهد سازد، اجتماع نیز محصول توافق و اراده های آزاد همین افراد مستقل و آزاد تشکیل دهنده جامعه است که به حکم ضرورت همزیستی جمعی، از بخشی از آزادی های خویش به سود جامعه گذشته اند و همین قرارداد اجتماعی است که مبنای حاکمیت دولت است.

بدین ترتیب نظریه مرسوم به حاکمیت اراده شکل گرفت که ریشه و مبنای هر تعهد و الزام را که در روابط خصوصی افراد در جامعه بر انسان تحمیل می شود در حکومت اراده و خواسته او می‌جوید.^[۲۶]

نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات

از اصل حاکمیت اراده نتایج زیر حاصل می‌گردد:

حقوق و تعهدات متقابل اشخاص ناشی از اراده خود آنان است:

در قراردادها و اعمال حقوقی مستقیما اراده اشخاص اعمال می شود و قانون نیز بدان به دیده احترام می نگرد، در واقع حقوق و الزامات خارج از قرارداد نیز به طور غیر مستقیم، اراده اشخاص از طریق قانون حاکم است، زیرا قانون در حقیقت تصمیم جمعی، گروهی است که به اراده مستقیم مردم جهت قانونگذاری انتخاب شده اند.

نتیجه دیگری که از این اصل حاصل می شود، آن است که اراده حاکم برای ایجاد تعهد، نیازمند تشریفات و شکل خاصی نیست و قاضی در مواقع اختلاف باید تلاش کند اراده مفروض طرفین را بیابد، از آن جا که شخص به اراده خود ملتزم می شود، اثر اراده او فقط محدود به دو طرف تعهد است و قابل تسری به اشخاص ثالثی نیست که در ایجاد آن نقش نداشته اند.^[۲۷]

تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی:

نتیجه دیگری که از حاکمیت اراده حاصل می شود، تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی است، بدین ترتیب قانون نقش جانشینی اراده طرفین را در موارد سکوت و تفسیر آن را در موارد احتمال و ابهام ایفاء می‌کند، مقتضای ایفای چنین نقشی از ناحیه قانون آن است که اصل ‌در مورد قوانین، تفسیری و تکمیلی بودن آن است و جز در موارد استثنایی خاص که نظم عمومی جامعه با خطر جدی مواجه می شود نمی توان قوانین را امری دانست، هم چنین در روابط قراردادی، قرارداد به منزله قانون لازم الاتباع طرفین است و برای آن ها رعایت آن الزامی و نقش آن موجب مؤاخذه است.

انتقاد از نظریه حاکمیت اراده:

از آنجا که انسان‌های آزاد و مستقل موضوع نظریه حاکمیت اراده، خود مبتنی بر واقعیت خارجی نبوده و به گواهی تاریخ بشر، هیچ برهه ای از تاریخ را نمی توان یافت که در آن انسان خارج از اجتماع و به طور آزاد و مستقل و بی نیاز از دیگران زیست کند، تصور اینکه اجتماع ارادی چنین انسان‌های آزاد و مستقلی بر مبنای یک قرارداد اجتماعی شکل گرفته باشد نیز با واقعیت فاصله بسیار داشته و سبب شده است که نظریات و نتایج ارائه شده از سوی این مکتب به شدت مورد انتقاد قرار گیرد و به تدریج جای خود را به نظریه های دیگری که بیشتربر اصالت اجتماع تکیه دارند، بدهد.^[۲۸]

نظریه ضرورت‌های اجتماعی:

طبق این نظریه، نظم عمومی جامعه و طبع زندگی مشترک ایجاب می‌کند که انسان هایی که در میان زنجیره ای از تعهدات ناخواسته به دنیا می‌آیند و زندگی می‌کنند در برابر یکدیگر و نیز در مقابل دولت تکالیف گوناگون داشته باشند.

اراده شخص هرگز منشأ اصلی این تکالیف و دیون او محسوب نمی شود و فقط در حدی تأثیر دارد که وضع شخص را با موقعیت های خاص اجتماعی منطبق سازد که ساخته قوانین و اجتماع است، آن هم تا جایی که نیازهای زندگی اجتماعی ایجاب نماید.

در قلمرو قراردادها و تعهدات نیز، الزام آور بودن عقد، خواست دو طرف نیست، بلکه اثر اعلام اراده به عنوان رخدادی اجتماعی است که به حکم قانون برای طرفین ایجاد الزام می کند.

البته برای تعدیل تندروی های این نظریه پردازان، برخی از معتقدان به عدالت و اصول اخلاقی، تصریح کرده‌اند که دولت در این راه عمل آزادی مطلق ندارد، بلکه خود مقهور نیروهای اجتماعی است.

به نظر ایشان حقوق هر قوم نماینده مدنیت و اخلاق در هر جامعه است، زیرا به حکم اخلاق وفای به عهد ممدوح و نقض آن عهدشکنی و ناپسند است.^[۲۹]

اوصاف تعهد

از جمله اوصاف تعهد این است که اولا رابطه ای حقوقی است و ثانیاً الزام آور است، بر این اساس به توضیح هر یک از این اوصاف تعهد می پردازیم.

تعهد رابطه ای حقوقی است