گفتار اول: معنای لغوی خیار……………………………………………………………………………6

گفتار دوم: معنای فقهی و حقوقی خیار………………………………………………………………6

مبحث دوم: تعریف عیب و تفاوت آن با نقص………………………………………………………….7

گفتار اول: تعریف عیب………………………………………………………………………………….8

بند اول: تعریف عیب از دیدگاه فقها…………………………………………………………………..8

بند دوم: تعریف عیب از دیدگاه حقوقدانان……………………………………………………………9

گفتار سوم: تفاوت عیب با نقص……………………………………………………………………..10

مبحث سوم: ماهیت عیب و انواع آن………………………………………………………………..11

گفتار اول: ماهیت عیب………………………………………………………………………………..11

بند اول: ماهیت از بعد نماد طبیعی و متعارف……………………………………………………….12

بند دوم: ماهیت از بعد نمونه و نمادی……………………………………………………………….12

بند سوم: داوری عرف………………………………………………………………………………….13

گفتار دوم: انواع عیب………………………………………………………………………………….14

مبحث چهارم: تعریف و اوصاف اجاره و تعریف و اقسام نکاح و موجبات فسخ…………………..16

گفتار اول: تعریف اجاره و اوصاف آن………………………………………………………………….16

بند اول: تعریف اجاره…………………………………………………………………………………..16

بند دوم: اوصاف اجاره………………………………………………………………………………….17

گفتار دوم: تعریف نکاح و اقسام آن…………………………………………………………………..18

بند اول: تعریف نکاح…………………………………………………………………………………….18

بند دوم: اقسام نکاح……………………………………………………………………………………19

گفتار سوم: موجبات فسخ نکاح……………………………………………………………………….20

بند اول: عیوب مشترک…………………………………………………………………………………20

بند دوم: عیوب مختص مردان…………………………………………………………………………..22

بند سوم: عیوب مختص زنان……………………………………………………………………………25

فصل دوم: بررسی احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح…………………………………………..28

مبحث اول: احکام خیار عیب در عقد نکاح…………………………………………………………….29

گفتار اول: شرایط ایجاد خیار عیب در عقد نکاح………………………………………………………31

گفتار دوم: قواعد عمومی حاکم بر فسخ نکاح……………………………………………………….33

بند اول: فوریت فسخ نکاح……………………………………………………………………………..34

بند دوم: رضایی بودن فسخ نکاح………………………………………………………………………35

گفتار سوم: آثار ناشی از فسخ نکاح………………………………………………………………….36

بند اول: اثر فسخ نکاح بر مهر زوجه…………………………………………………………………..36

بند دوم: اثر فسخ نکاح بر نفقه زوجه…………………………………………………………………38

بند سوم: اثر فسخ نکاح بر عده زوجه………………………………………………………………..40

گفتار چهارم: تاثیر رفع عیب در نکاح در حق دارنده خیار…………………………………………….40

گفتار پنجم: احکام بیماری های جدید بر فسخ نکاح………………………………………………..43

بند اول: بعضی از بیماری های از نگاه علم پزشکی……………………………………………….43

بند دوم: حصری یا تمثیلی بودن عیوب موجب فسخ نکاح………………………………………..45

الف) دیدگاه حصری بودن عیوب……………………………………………………………………..45

ب) دیدگاه تمثیلی بودن عیوب………………………………………………………………………47

مبحث دوم: احکام خیار عیب در عقد اجاره………………………………………………………..49

گفتار اول: شرایط ایجاد خیار عیب در عقد اجاره…………………………………………………..50

بند اول: موجود بودن عیب……………………………………………………………………………50

بند دوم: مخفی بودن عیب…………………………………………………………………………..51

بند سوم: شخصی بودن عین مستاجره……………………………………………………………52

بند چهارم: نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع……………………………………………………..53

بند پنجم: عدم رفع عیب توسط موجر……………………………………………………………….54

بند ششم: عدم تبری از عیوب………………………………………………………………………54

گفتار دوم: تاثیر عیب مورد اجاره در فقه…………………………………………………………….56

بند اول: فسخ اجاره…………………………………………………………………………………..56

بند دوم: بطلان اجاره………………………………………………………………………………….58

گفتار سوم: تاثیر عیب مورد اجاره در قانون مدنی…………………………………………………60

بند اول: فسخ اجاره…………………………………………………………………………………..60

 

 

الف) معیوب شدن عین مستاجره در حین عقد……………………………………………………61

ب) معیوب شدن عین مستاجره بعد از عقد و قبل از قبض……………………………………….62

ج) معیوب شدن عین مستاجره در اثنای مدت اجاره (بعد از عقد و بعد از قبض)………………63

بند دوم: بطلان اجاره………………………………………………………………………………….64

الف) حدوث عیب و خروج مال از قابلیت انتفاع……………………………………………………..64

ب) تاثیر عوامل محیطی در عدم امکان استفاده مستاجر………………………………………..65

گفتار چهارم: عیب مورد اجاره و تاثیر آن در قانون روابط موجر و مستاجر سال76و62و56…….66

بند اول: بطلان اجاره………………………………………………………………………………….66

بند دوم: فسخ اجاره………………………………………………………………………………….66

گفتار پنجم: تاثیر رفع عیب در اجاره در حق دارنده خیار…………………………………………..69

فصل سوم: وجوه اشتراک و افتراق خیار عیب در عقد اجاره و نکاح…………………………….71

مبحث اول: وجوه اشتراک خیار عیب در اجاره و نکاح……………………………………………..72

گفتار اول: زمان وجود عیب…………………………………………………………………………..72

گفتار دوم: مخفی بودن عیب………………………………………………………………………..74

گفتار سوم: نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع……………………………………………………75

گفتار چهارم: فوریت خیار فسخ……………………………………………………………………..76

گفتار پنجم: آثار ناشی از وجود عیب در اجاره و نکاح…………………………………………….77

بند اول: ثبوت حق فسخ……………………………………………………………………………..77

بند دوم: عدم ثبوت ارش……………………………………………………………………………..78

گفتار ششم: اثر فسخ در عقد اجاره و نکاح……………………………………………………….80

گفتار هفتم: قابلیت اسقاط حق فسخ……………………………………………………………..81

مبحث دوم: وجوه افتراق خیار عیب در اجاره و نکاح……………………………………………….83

گفتار اول: تفاوت در نوع عیب………………………………………………………………………..83

گفتار دوم: تفاوت در طرفین دارای حق فسخ………………………………………………………84

گفتار سوم: تفاوت در قابلیت انتقال حق فسخ…………………………………………………….85

گفتار چهارم: تفاوت در رفع عیب……………………………………………………………………..86

گفتار پنجم: تاثیر عیب موجب سلب منفعت در اجاره و نکاح……………………………………..87

نتیجه و پیشنهادات…………………………………………………………………………………….90

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………..93

چکیده:

خیار عیب، یکی از خیارات مشترک در عقد نکاح و اجاره است. ولی در هر یک از این عقود، شرایط و احکام خاص دارد. در عقد اجاره، عیبی که باعث نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع گردد، موجب تحقق خیار خواهد بود. در حالی که در عقد نکاح، فقط عیوب خاصی در زوجین، موجب اعطای حق فسخ به طرف مقابل است. در عقد اجاره مانند نکاح، در صورت وجود خیار عیب، فقط حق فسخ پیش بینی شده است و بحثی از ارش مطرح نیست. در این پایان نامه، ضمن مقایسه احکام خیار عیب، در عقد نکاح و اجاره از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه‏ی ایران، ویژگیهای خیار عیب در این دو عقد مورد بررسی قرار می‏گیرد. چنانچه عیب برطرف گردد، خیار عیب ساقط خواهد شد. وجود عیبی که سبب سلب منفعت گردد، بطلان عقد را در پی خواهد داشت.

مقدمه:

به موجب قاعده لزوم و عمومات (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم)، هر عقدیکه با رعایت شرایط و مواد قانونی منعقد گردد، بین طرفین آن، همچنین قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع می‏باشد و هیچ کدام نمی‏توانند از تعهدات خود عدول نمایند، اما در پاره‏ای از موارد قانونگذار در صورت وجود عوامل و شرایطی خاص، به یکی از متعاملین یا هر دوی آنها اجازه می‏دهد که بتوانند به صورت یکجانبه عقد منعقده را فسخ نمایند. از موجبات قانونی انحلال عقد، فسخ ارادی آن به جهت خیار است که از نظر فقها به« ملک فسخ عقد» تعبیر شده است. خیار عیب،یکی از خیارات نامبرده شده در ماده‏ی 396 قانون مدنی است.

خانواده، اساسی ترین هسته هر جامعه‏ای را تشکیل می‏دهد و مقصود از آن، استقرار و بقای نسل بشری در خلال رابطه مقدس است. طرفداران تساوی حقوق زن و مرد در تلاشند همانطور که زن و مرد، در ایجاد علقه زوجیت، از حقوق یکسانی برخوردارند و آن را با تراضی و توافق منعقد می‏سازند در حین انحلال این رابطه نیز چنین باشد. فسخ یکی از اسباب انحلال است، ایقاعی است که با اراده یکجانبه زن یا شوهر صورت می‏گیرد. در واقع، فسخ اختیاری است که در موارد معینی طبق قانون به یکی از طرفین عقد داده شده است که به موجب آن، می‏تواند عقد را بر هم بزند و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ متوقف نماید. قانونگذار در صورت وجود برخی از عیوب در یکی از زوجین، به دیگری حق فسخ می‏دهد. با عنایت به موارد مصرح قانون مدنی، زن و مرد در این زمینه از موقعیت یکسانی برخوردار نیستند و با اینکه پاره‏ای از بیماری‏ها می‏تواند از عیوب مشترک آنها باشد، قانونگذار ایران، چنین تصوری نداشته است.

قانون مدنی در مواد 478 الی 480، احکام اجاره را با فرض وجوب عیب حین العقد و یا حدوث آن بعد از عقد و قبل از قبض و بعد از آن بیان کرده است. عقد اجاره نیز از نظر قوانین حاکم بر آن، دارای ویژگی خاص است و در ادوار مختلف، قوانین متعدد در مورد اجاره تصویب شده است. یکی از این قوانین، قانون مدنی است که مبانی اجاره را با استحکام مطرح کرده به نحوی که تغییر و تحولات پس از آن، بر مقررات قانون مدنی تأثیر نداشته است. قوانین و مقررات بعدی، برخی احکام را به عقد اجاره اضافه کرده‏اند، این قوانین عبارت است از : قوانین روابط موجر و مستأجر مصوب سالهای 1376و 1362و1356.

عیب عبارت است از نقصان یا زیادتی در مال به طوریکه نقیصه یا زیاده معمولاً در سایر مصادیق آن مال وجود نداشته باشد (نوین و دیگران، 1377: 69).قانون مدنی در مواد 478 به بعداز خیار عیب در عقد اجاره و در مواد 1121 به بعد از خیار عیب در عقد نكاح بحث کرده و از 10 عیب یاد می‏كند. خیار عیب،هم در اجاره و هم در نكاح اتفاق می‏افتد. از جهاتی این دو خیار شبیه هم هستند از جمله اینكه هر دو عقد مزبور می‏بایست صحیحاً واقع شوند تا بتوانند مشمول احكام خیار عیب قرار گیرند چرا كه خیار عیب در عقود باطل راه ندارد. در هر دو عقد خیار عیب پس از علم به وجود عیب و فوریت اعمال آن، فوری است. در هر دو عقد، خیارقابلیت اسقاط در ضمن عقد و با تراضی طرفین را دارد.در هر دو عقد،باید قائل شد عیبی می‏تواند منجر به حق فسخ شود که برای طرف دیگر پوشیده باشد یعنییکی از طرفین از وجود آن مطلع نبوده باشد.

خیار عیب در دو عقد مزبور تفاوتهایی نیز به شرح زیر دارد، از جمله در عقد اجاره، عیبی موجب خیار است که منجر به نقصان منفعت، یا صعوبت در انتفاع و غیرقابل رفع باشد در حالیکه در عقد نکاح عیوب خاص مندرج در قانون، سبب ایجاد خیار است. در اجاره چنانچه عین مستاجره، به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شود، و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل است در حالیکه در نکاح وجود عیبی که غیر قابل رفع باشد حق فسخ به وجود می‏آورد. در عقد اجاره، خیار عیب به مستاجر اختصاص ندارد و موجر نیز در صورت عیب ثمن شخصی خیار عیب دارد، در حالیكه در نكاح هرچند یكسری عیوب مشترك موجب فسخ هستند لیكن عیوب مختص هر یک از طرفین نیز مطرح می‏باشد كه حسب مورد تنها یكی از طرفین حق فسخ نكاح را خواهد داشت.

در این پایان نامه برآنیم با مقایسه‏ی احكام خیار عیب در اجاره و نكاح بر مبنای مقررات قانون مدنی و نظرات فقهی، تفكیک جامعی از تفاوتها و تشابهات خیار عیب در این دو عقد را مورد بررسی قرار دهیم.

1- سؤال های پژوهش

1. تاثیر رفع عیب در عقد اجاره و نکاح، در حق دارنده خیار چیست؟

2. چنانچه عیب موجب سلب منفعت شود، تأثیر آن در نکاح و اجاره چیست؟

2- پیشینه تحقیق

در مورد احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح، تحقیق مستقلی انجام نشده است لیکن در برخی آثار خقوقی،اشاراتی به این موضوع شده است که از جمله می‏توان به موارد زیر اشاره کرد.

1.‌ در عیوبی که در اثنای اجاره عارض شده، به طور مسلم فسخ به گذشته سرایت ندارد، زیرا منافع گذشته سالم بوده و موجبی برای انحلال عقد اجاره وجود ندارد(کاتوزیان، 218:1371).

2.‌ گاه در عین مستاجره، قبل از تسلیم یا بعد از آن، عیب و نقصانی حاصل می‏شود و این بر دو قسم است، یا طوری است که آن را از حیز انتفاعی که مقصود بوده می‏اندازد یا نقص و عیب به این درجه نبوده بلکه موجب نقصان در منفعت یا صعوبت در انتفاع می‏باشد(عبده بروجردی، 1380:108).

3.‌ تفاوتی که میان جنون زن و مرد وجود دارد این است که اگر مرد در زمان عقد مجنون نباشد ولی بعد از عقد جنون عارض شود، زن می‏تواند نکاح را فسخ کند اما مرد تنها وقتی می‏تواند به علت جنون نکاح را فسخ کند که این عیب قبل از عقد وجود داشته باشد(گرجی، 156:1384).

4.‌ صفت عَنن اگر بعد از عقد ولی قبل از نزدیکی عارض شده باشد، باز موجب حق فسخ برای زوجه خواهد بود بنابر این اگر بعد از انعقاد عقد ازدواج، نزدیکی واقع شود حق فسخ زن ساقط می‏گردد(دیانی، 252:1378).

3- فرضیه های تحقیق

1. در عقد نکاح و اجاره، در صورت رفع عیب، خیار ساقط می‏شود.

2.چنانچه عیب موجب سلب منفعت شود در عقد نکاح، موجب حق فسخ و در عقد اجاره، موجب بطلان می‏شود.

4- حدود پژوهش

گستره پژوهش در حقوق ایران و فقه امامیه است.

5- اهداف پژوهش

هدف از این پ‍ژوهش بررسی احكام خیار عیب در عقد اجاره و نكاح می باشد تا وجوه تشابه و افتراق خیار عیب در دو عقدمذكور مشخص گردد.

6- روش شناسی پژوهش

در این پژوهش، ابتدا با بهره گرفتن از منابع موجود در کتابخانه‏ها، مباحث جمع آوری شده وسپس مورد تجزیه وتحلیل قرار می‏گیرد. لذا روش تحقیق، روش توصیفی-تحلیلی است.

7- تقسیم بندی مطالب

در این پایان نامه، مقایسه احکام خیار عیب در اجاره و نکاح در سه فصل مورد بررسی قرار گرفته است.

فصل اول، به عنوان کلیات مطرح گردیده است که به تعاریف اختصاص یافته است.

درفصل دوم، از احکام و آثار ویژه خیار عیب در عقد نکاح و اجاره و حق فسخ و عدم ارش بحث شده است.

در فصل سوم، مقایسه ‏ای میان خیار عیب و آثار آن در عقد نکاح و اجاره و همچنین به بیان تفاوتها و تشابهات میان این دو عقد، پرداخته شده است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

1) فرضیه های تحقیق……………………………………………………………………………..7

2) اهداف و ضرورت های انجام تحقیق…………………………………………………………..8

3) نوآوری تحقیق…………………………………………………………………………………..8

4) روش مطالعاتی…………………………………………………………………………………8

فصل دوم – شناخت نقش و مفهوم شخصیت مرتکب و تشکیل پرونده شخصیت…………10

مقدمه……………………………………………………………………………………………..11

مبحث اول: تعریف شخصیت…………………………………………………………………….12

1- تعریف لغوی و اصطلاحی شخصیت…………………………………………………………12

2- تعریف عمومی شخصیت (معنای عام شخصیت)…………………………………………13

3- تعریف فلسفی شخصیت……………………………………………………………………14

4- تعریف روانشناختی شخصیت………………………………………………………………14

مبحث دوم: سازمان شخصیت…………………………………………………………………15

1- عوامل سازنده سازمان شخصیت…………………………………………………………..16

1-1- محیط قبل از تولد…………………………………………………………………………..17

1-2- تجربیات نخستین…………………………………………………………………………..18

1-3- آموزشگاه……………………………………………………………………………………19

1-4- فرهنگ جامعه………………………………………………………………………………19

مبحث سوم: بیماری های شخصیتی و ارتباط آن با جرایم…………………………………..20

1- توجه به شخصیت افراد در سیر تکاملی حقوق جزا……………………………………….21

1-1- مرحله اول: عصر انتقام…………………………………………………………………….21

1-2- مرحله دوم: دخالت دولت ها در امور کیفری……………………………………………..23

1-3- مرحله سوم: دوره معاصر (عصر اصلاحات در حقوق جزا)……………………………….23

مبحث چهارم: ابسرواسیون (شناخت شخصیت)………………………………………………24

1- طرز شناسایی شخصیت مرتکبان…………………………………………………………….24

2- اقسام ابسرواسیون…………………………………………………………………………….26

2-1- ابسرواسیون در محیط آزاد…………………………………………………………………..26

3- ضرورت پرونده شناسایی شخصیت در مراحل مختلف رسیدگی کیفری (قبل از اجرای حکم)…28

4- ابسرواسیون (شناخت شخصیت) قبل از دادرسی (در مرحله تحقیق)………………….29

5- لزوم تشکیل پرونده شناسایی شخصیت در تحقیقات مقدماتی و تعقیف……………….30

6- لزوم مراجعه به پرونده شناسایی شخصیت در مرحله تعیین مجازات……………………31

مبحث پنجم: پرونده شخصیت……………………………………………………………………33

1- تاریخچه پرونده شخصیت………………………………………………………………………33

2- طرز تشکیل پرونده شخصیت………………………………………………………………….34

2-1- تحقیق و پژوهش اجتماعی…………………………………………………………………35

2-2- آزمایش پزشکی………………………………………………………………………………36

2-3- آزمایش روانپزشکی…………………………………………………………………………..36

2-4- آزمایش روانشناسی………………………………………………………………………….37

2-5- آزمایش های مختلف دیگر…………………………………………………………………….37

3- خصوصیت های اخلاقی مرتکب…………………………………………………………………38

4- قانون جدید مجازات اسلامی و پرونده شخصیت……………………………………………..39

5- نوسانات مجازات با توجه به شخصیت بزهکار…………………………………………………40

فصل سوم: مفهوم، مبانی، اهداف و اقسام تعزیر و مصادیق آن در قانون مجازات جدید…….42

مقدمه…………………………………………………………………………………………………43

مبحث اول: کیفر و مبانی آن………………………………………………………………………..43

1- کیفر و چگونگی تعیین و صدور آن……………………………………………………………….43

2- توجیه کیفر…………………………………………………………………………………………44

2-1- دیدگاه سودمدار………………………………………………………………………………..45

2-1-1- بازدارندگی……………………………………………………………………………………45

2-1-2- توانگیری از بزهکاران………………………………………………………………………..46

2-1-3- بازپروری………………………………………………………………………………………46

2-2- دیدگاه تنبیه مدار، سزامدار……………………………………………………………………46

2-2-1- جبران خسارت……………………………………………………………………………….47

مبحث دوم: مفهوم، مبانی و اهداف تعزیر…………………………………………………………47

 

 

1- مفهوم تعزیر……………………………………………………………………………………….47

1-1- تعزیر در لغت……………………………………………………………………………………47

1-2- تعزیر در بیان فقهای امامیه……………………………………………………………………49

1-3- تعزیر در بیان فقهای عامه……………………………………………………………………..50

1-4- تعزیر در قانون مجازات اسلامی………………………………………………………………51

2- ملاک و مبنای اعمال تعزیر……………………………………………………………………….54

2-1- ارتکاب معصیت………………………………………………………………………………….54

2-2- ارتکاب رفتار مفسده آمیز………………………………………………………………………54

3- فلسفه تعزیر……………………………………………………………………………………….55

4- اهداف تعزیر………………………………………………………………………………………..56

4-1- هدف عینی مجازات (اصلاح و تربیت)…………………………………………………………57

4-2- هدف ذهنی مجازات (اجرای عدالت)………………………………………………………….57

مبحث سوم: اقسام خصوصیات تعزیر و مصادیق آن در قانون مجازات جدید…………………….60

1- اقسام تعزیر…………………………………………………………………………………………60

1-1- تعزیر مقدر و غیرمقدر……………………………………………………………………………60

1-1-1- تعزیر مقدر……………………………………………………………………………………..61

1-1-2- تعزیر غیرمقدر…………………………………………………………………………………61

1-2- تعزیر شرعی و حکومتی……………………………………………………………………….62

1-2-1- تعزیر شرعی………………………………………………………………………………….62

1-2-2- تعزیر حکومتی………………………………………………………………………………..62

1-3- تعزیر در حق الله و حق الناس…………………………………………………………………64

2- خصوصیات تعزیر…………………………………………………………………………………..66

3- مصادیق تعزیر……………………………………………………………………………………..68

4- تقسیم جرایم از حیث تاثیر شخصیت مرتکب و نقش مجنی علیه در تعیین مجازات……..70

4-1- جرایمی که در آن شخصیت مرتکب و اراده و خواست مجنی علیه در تعیین مجازات بی تاثیر است….70

4-2- جرایمی که در آن شخصیت مرتکب و اراده و خواست مجنی علیه در تعیین مجازات موثر است………71

فصل چهارم – تعامل کیفرهای تعزیری با شخصیت مرتکب………………………………………74

مقدمه…………………………………………………………………………………………………75

مبحث اول: اصل فردی کردن، اهداف و شیوه ها…………………………………………………75

1- فردی کردن مجازات………………………………………………………………………………75

1-2- اهداف اصل فردی کردن مجازات ها…………………………………………………………77

2-1- اهداف شخصی……………………………………………………………………………….77

الف: رعایت عدالت………………………………………………………………………………….77

ب: اصلاح و بهبود مرتکب…………………………………………………………………………..78

پ: جلوگیری از ضرر و زیان خانواده مرتکب……………………………………………………….78

ت: پیشگیری فردی…………………………………………………………………………………79

2-2- اهداف اجتماعی………………………………………………………………………………79

الف: نوگرایی و نوآوری………………………………………………………………………………79

ب: شناخت بزهکار………………………………………………………………………………….80

پ: تشخیص عوامل سازنده جرم………………………………………………………………….80

ت: تهیه و تدوین مقررات جزایی مناسب…………………………………………………………81

3- شیوه های فردی کردن مجازات ها…………………………………………………………….81

3-1- فردی کردن تقنینی مجازات ها………………………………………………………………81

3-1-1- موجبات فردی کردن تقنینی مجازات……………………………………………………..81

3-1-1-1- به اعتبار خصوصیات فردی مرتکب یا زیان دیده از جرم……………………………….81

3-1-1-2- به اعتبار موقعیت و ابزار وقوع جرم……………………………………………………..82

3-1-1-3- به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی…………………………………………………………..82

3-1-2- شیوه های فردی کردن تقنینی مجازات ها………………………………………………82

3-1-2-1- شیوه های تعدیلی………………………………………………………………………82

الف – تخفیف مجازات………………………………………………………………………………..83

ب – تعلیق مجازات…………………………………………………………………………………..84

3-1-2-2- شیوه های تشدیدی…………………………………………………………………….84

الف – تکرار جرم………………………………………………………………………………………85

ب – تعدد جرم………………………………………………………………………………………..85

3-2- فردی کردن قضایی مجازات…………………………………………………………………..85

3-3- فردی کردن مجازات در مرحله اجرا…………………………………………………………..87

مبحث دوم: اصل فردی کردن مجازات در مکاتب و قانون مجازات……………………………….87

1- فردی کردن مجازات در دفاع اجتماعی…………………………………………………………87

2- فردی کردن مجازات در حقوق کیفری اسلام………………………………………………….89

3- فردی کردن مجازات در تعزیرات………………………………………………………………….89

4- فردی کردن مجازات به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392………………………..92

الف: فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تخفیف مجازات و معافیت از آن……………………..92

ب: فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تعویق صدور حکم………………………………………94

پ: فردی کردن قضایی مجازات با لحاظ تعلیق مجازات………………………………………….95

5- نتایج تجزیه و تحلیل تحقیقات کاربردی آماری در سیستم حقوقی ایران…………………..96

فصل پنجم – نتیجه گیری……………………………………………………………………………97

1- نتیجه گیری و پیشنهاد…………………………………………………………………………..98

2- منابع………………………………………………………………………………………………100

چکیده:

مرتکب فردی نیست که به دلیل هنجارشکنی از وی انتقام گیری شود و بایستی در نظر داشت اعمال مجازات تنها در راستای اجرای قوانین و جبران خسارت بزه دیده صورت پذیرد. با توجه به اینکه شناخت شخصیت مرتکب در جرایم تعزیری از جایگاه ویژه ای برخوردار است می توان به این مهم دست یافت که شناسایی شخصیت بارزترین وجه تمایز جرایم تعزیری از جرایم حدی محسوب می گردد. به منظور اجرای عدالت کیفری در جرایم تعزیری، قضات می بایست در کلیه مراحل تحقیقات و رسیدگی به خصوص در مرحله تحقیقات مقدماتی با بکارگیری تیمی از کارشناسان خبره شامل روانشناس، جامعه شناس، پزشک و… اقدام به تشکیل پرونده شخصیت مرتکب در کنار پرونده کیفری وی نمایند. توجه به این نکته بسیار حایز اهمیت است که مجازات های تعزیری به صورت غیرمقدر باید صورت پذیرد و نه مقدر، در اینگونه مجازات ها انتخاب نوع، مقدار و کیفیت جرایم می بایست با بررسی پرونده شخصیت مرتکب بر عهده قاضی باشد نه براساس مجازات های از پیش تعیین شده ای که بر پایه حداقل ها و حداکثرها توسط قانونگذاران وضع گردیده است.

فصل اول: کلیات

مقدمه

قوانین جزایی مختلف با شرایط جامعه به وضع گردید و به صورت مدون تدوین شد. و هرچند سال برحسب نیاز جامعه، جرم و مجازات با تغییرات اساسی رو به رو و قوانین جدیدی تصویب گردید. با اهدافی واحد، تحت عنوان جامعه بهتر و اصلاح پذیری مرتکبان. بدون آنکه بدانیم وضع قوانین در شرایط کنونی تنها جنبه اعمال و اجرای مجازات را در برمی گیرد نه اصلاح پذیری مرتکبان و عدم تکرار جرایم.

ناگفته پیداست اصل قانونی بودن در رویه قضایی بیشتر از اصل فردی کردن مورد توجه قرار گرفته و مجازات ها بیشتر بر مبنای اصل قانونی بودن اعمال و اجرا می گردند.

اجرای عدالت کیفری موضوعی است که از ابتدای خلقت، ذهن انسان را درگیر نموده و در طول تاریخ حقوق کیفری با واکنش های گوناگون مواجه شده است.

فکر اصلاح و بازپروری مرتکبان، ابتدا توسط اندیشمندانی چون افلاطون مطرح شد وسپس طرفدارانی در بین حامیان کلیسا پیدا نمود و باعث شد نحوه ی نگرش به مرتکبان دچار تحول اساسی شود و با گذشت زمان مفاهیمی چون جرم ومجازات، دچار تحولات اساسی شد و مجازات ها که در سابق به وحشیانه ترین شکل اعمال می شد، وضعیت بهتری پیدا کرد.

فردی کردن مجازات ها ابتدا در مکتب نیوکلاسیک حقوق جزا متجلی شد و هدف نیز این بود که میزان مسئولیت مرتکبان باید در تعیین مجازات مورد نظر قرار گیرد و قاضی باید آنقدر اختیار داشته باشد که بتواند مجازات را تا اندازه ای تخفیف دهد که با میزان مسئولیت مرتکبان متوازن شود. سپس اصل فردی کردن مجازات در مکتب تحققی (اثباتی) پذیرفته شد. به علت اینکه افزایش جرایم در سطح جامعه رو به افزایش بود نگاه ها به سوی مجرم سوق داده شد. طرفداران این مکتب معتقدند که علل فردی- زیستی اجتماعی، عوامل درونی وبرونی همگی علت پدیده بزهکاری می باشند. و دیگر اینکه در این مکتب انسان بزهکار با احاطه تمام عوامل و اسباب ناگزیر از بزهکاری می باشد و هیچ اراده و اختیاری در ارتکاب فعل مجرمانه ندارد.

فردی کردن مجازات ها در این مکتب با هدف شناسایی مرتکبان و اتخاذ تدابیر تامینی و تربیتی و درمان آنان و تامین دفاع جامعه مورد توجه قرار گرفت. و بسیاری از نهادهای حقوق کیفری همانند اقدامات تامینی و تربیتی، تعلیق مجازات، آزادی مشروط در راستای این اهداف وارد حقوق کیفری شدند.

فردی کردن مجازات ها به صورت جدی توسط گراماتیکا و مارک آنسل در مکاتب دفاع اجتماعی با اهداف، اصلاح و درمان مرتکبان و باز اجتماعی کردن آنان به قصد کاهش آمار جرایم و جلوگیری از تکرار جرم مطرح شد. در سال 1954 مکتب دفاع اجتماعی جدید تاسیس شد که با ظهور مارک آنسل و دیدگاه های اصلاح طلبانه اش بنیانی ایجاد کرد که باعث انقلابی در حقوق کیفری و بیشتر کشورهای جهان شد.

این مکتب معتقد است باید با توجه به شخصیت بزهکار نظام دوگانه ضمانت اجراها، یعنی مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی در مورد او اعمال شوند و در اعمال آنها از تمام موازین دقیق علمی و علوم انسانی و اجتماعی کمک گرفته و در کنار هر پرونده کیفری یک پرونده شخصیت برای وی ترتیب دهیم تا قاضی کیفری با دیدی باز اقدام به اتخاذ تصمیم نماید.

انقلابی که مارک آنسل در حقوق کیفری به وجود آورد، موجب تحول گسترده در مبانی مجازات، مفهوم تعلیق مجازات و آزادی مشروط و… شد. و امروزه نیز این نهادها در وضعیتی پیشرفته تر و مدرن تر به حیات خود ادامه می دهند. وی علاوه بر توجه به مرتکب وتشکیل پرونده شخصیت مرتکبان، برای شناخت شخصیت واقعی شان در راه اصلاح و درمان مرتکبان، نهادهایی چون پیشگیری از وقوع جرم، کیفرزدایی، حبس زدایی را به منظور رسیدن به جامعه سالم و ایده آل پیشنهاد می کند.

فردی کردن مجازات ها یعنی شناسایی شخصیت واقعی مرتکبان توسط قاضی کیفری و اتخاذ مناسب ترین تدبیر قضایی برای این آسیب دیدگان اجتماعی به طوری که باعث اصلاح و بازپروری مجدد مرتکبان شده و آنان را به آغوش خانواده و جامعه بازگرداند.

این هدف حاصل نمی شود جز با شناخت شخصیت واقعی مرتکب که قاضی کیفری با تشکیل پرونده شخصیت در کنار پرونده کیفری و اخذ نظریات کارشناسان علوم مختلف به آن تسلط پیدا می کند. پرونده شخصیت حاوی اطلاعات کاملی از تاریخچه فردی و خانوادگی و نظریات کارشناسان علوم پزشکی و روانی و مددکاران اجتماعی و… است.

قاضی با تشکیل پرونده شخصیت در کنار پرونده کیفری و با شناختی که از مرتکب، پس از مطالعه پرونده شخصیت به دست می آورد، عوامل مختلف شکل گیری پدیده مجرمانه را کشف و به انگیزه های ارتکاب جرم پی می برد و با شناسایی عوامل جرم زا برای حذف و یا کاهش جرایم، تصمیمات مناسب را اتخاذ می نماید. در حالی که قضات همانند پزشکان، مجازات ها به سان دارویی تلقی می گردند، که تجویز و تزریق هرگونه داروی اشتباه به بیمار منجر به مرگ وی می شود. قوانین ما هم در بعضی اوقات همانند دارو اشتباه عمل می کنند که چنین مجازات اشتباهی بر مرتکب به دلیل عدم شناسایی شخصیت مجرم می باشد.

شاید بتوان گفت علت اصلی افزایش جرایم و آمار تکرارکنندگان جرم، نتایج تصمیمات غلط قضات باشد که باعث رشد عقده های حقارت و تقویت حس انتقام گیری در مرتکبان می شود.

توجه به شخصیت مرتکب در حقوق جزایی امروز، اهمیت فراوانی دارد و تحقق عدالت کیفری و وصول به اهداف مجازات بدون درک و شناخت شخصیت مرتکب مشکل است و بدون آن حقوق جزا، ممکن است به جای اجرای عدالت به گسترش ظلم همت گمارد.

درقوانین ما چندان توجهی به شخصیت مرتکبان صورت نگرفته و تصویب قوانین بیشتر بر مبنای شخصیت ظاهری افراد و الگو گرفته از شخصیت مرتکبان سابق می باشد که اعمال چنین مجازات هایی بر جامعه اثرات مخرب ومنفی در بردارد.

با وجود اینکه جرایم حدی و جنایت بر نفس و اعضا محدود می باشد و عمده جرایم و جرایم نوظهور، جرایم تعزیری قلمداد می گردند و تفاوت عمده تعزیر با حدود در شناسایی شخصیت مرتکب می باشد. در تعزیرات توجه به شخصیت مرتکب امری ضروری محسوب می شودولی متاسفانه در قوانین ما از اهمیت کمی برخوردار است و وجود مواد قانونی صرفاً به عنوان یک نوشته مکتوب شده و از پیش تعیین شده می باشد و در رویه قضایی بدان توجه چندانی نمی شود.

صحیح تر آن است در جرایم تعزیری قاضی مختار باشد که از بین مجازات ها، مجازاتی متناسب با شخصیت مرتکب تعیین و اجرا نماید. در جرایم تعزیری شناخت شخصیت جایگاهی ویژه دارد و قاضی در چنین جرایمی پس از مطالعه پرونده شخصیت، می تواند از هر یک از صور فردی کردن (تعلیق مجازات، تخفیف مجازات و…) استفاده نماید یا هیچ یک از مجازات ها را اعمال نکند و یا اینکه تشدید مجازات را برای شخص مرتکب و اصلاح وی نیاز ببیند. هنگامی که یکی از ویژگی های تعزیر نامعین بودن آن می باشد، بهتر آن است که مجازات های تعزیری به صورت نامعین باشند نه از پیش تعیین شده. در قوانین ما با مقید بودن به اصل قانونی بودن، قانونگذاران مجازات جرایم تعزیری را به صورت مدون و قطعی تعیین نموده اند.

به طوری که قانونگذار در تعریف تعزیر در ماده 18 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد: «… نوع، مقدار، کیفیت اجرا و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق و… به موجب قانون تعیین می شود و دادگاه در صدور حکم تعزیری بارعایت مقررات قانونی موارد ذیل را مورد توجه قرار می دهد».

زمانی که قانونگذار در بحث تعزیرات که روز به روز جرایم آن روبه فزونی است اختیار قضات را همان گونه که در ماده فوق مشاهده می کنیم، محدود می نماید. یا زمانی که مجازات های هشتگانه اجازه تخفیف یا تعلیق و… را به قضات داده است. تناسب مجازات با مرتکب جایگاهی نخواهد داشت. قانونگذاران قبل از هرگونه رسیدگی در مراجع قضایی، شناسایی شخصیت یکایک مرتکبان را بررسی نموده و مجازات ها را بدین سان تقسیم نموده اند.

با اهمیتی که جرایم تعزیری در جامعه کنونی دارد، قانونگذاران بی توجهی کاملی را نسبت به این حیطه از جرایم انجام داده اند. تا آنجا که هیچگونه تفکیکی بر تعزیرات شرعی غیرمقدر و تعزیرات حکومتی قائل نشده اند.

باتوجه به اینکه اصل 156 قانون اساسی یکی از وظایف قوه قضاییه را اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مرتکبان قید نموده و این امر باید در سیاست جنایی تقنینی و قضایی مورد دقت نظر قرار گیرد. بالعکس در اکثر اوقات خلاف این دیده می شود که قوه قضاییه نه تنها در اصلاح مرتکبان عملکرد موثر و مناسبی را اعمال نمی کند بلکه عواقب سویی را به همراه خواهد آورد. همانطور که در مواد قانونی ازجمله ماده 23 قانون مجازات اسلامی مشاهده می کنیم بیشتر به شخصیت ظاهری مرتکب توجه گردیده و شخصیت درونی مرتکب با تشکیل پرونده شخصیت (بدون استفاده از پزشکان، جامعه شناسان و…) مورد توجه نمی باشد. در قوانین جزایی ما اجرای مجازات ها، هدف نهایی و اصلی می باشد و اصلاح مرتکبان هدف تلقی نمی گردد. می توان گفت عدم اصلاح پذیری مرتکبان نشات گرفته شده از عدم شناسایی شخصیت و مجازاتی متناسب برای مرتکب می باشد.

با وجود اینکه شیوه های نوین در کاهش جرایم موثر واقع می گردند همانگونه که بیشتر کشورهای دنیا شیوه های سنتی را رها و شیوه های مدرن را مورد توجه قرار داده اند. در حالی که در کشور ما هیچ زمانی سیاست ثابت و پایداری در مبارزه با جرایم و به ویژه تکرار جرم دنبال نشده است. اگرچه در قوانین سابق و قانون مجازات اسلامی جدید توجه به شخصیت در کیفرهای تعزیری به صورت محدود بارها ذکر گردید و به چشم می خورد ولی هرگز در رویه قضایی شاهد چنین پرونده هایی نبوده ایم و روز به روز شاهد تکرار جرم توسط مرتکبان می باشیم تا زمانی که این مسایل به صورت ریشه ای حل نشود، با تغییر و تصویب قوانین مشکلی حل نخواهد شد. چون لازمه اصلاح هر معضلی ابتدا قبول وجود آن و سپس تلاش در جهت رفع آن است که این مهم در کشور ما به خصوص در مراجع قضایی ما جایگاهی ندارد.

با تمام وجودی که یکایک قضات ما به این امر واقف می باشند که تعیین مجازات ها بدون شناسایی شخصیت تعیین می گردد، همچنان هر روز شاهد رشد نرخ جرم و تکرار جرایم می باشیم.

امید بر آن است که محاکم کیفری نگاهی دیگر بر مرتکبان داشته و مجازاتی متناسب با شخصیت آنها اعمال و اجرا نمایند و هدف قضات در راستای اصلاح پذیری مرتکبان باشد نه تنبیه آنان و ارائه آماری مثبت از شعبه رسیدگی کننده.

پس از شناخت اجمالی شخصیت و تعزیر و ارزش تناسب کیفر با شخصیت مرتکب در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران در پایان به طرح پرسش هایی می پردازیم که این تحقیق درصدد یافتن پاسخ و راهکاری مناسب برای آن است:

1- آیا در جامعه ایرانی واژه شخصیت به درستی معنا شده و در ذهنیت عموم جا افتاده است؟

2- با توجه به اهمیت فردی کردن تصمیمات قضایی بر مبنای شخصیت متهم یا مرتکب در نظام دادرسی کیفری عادلانه، آیا در سیستم حقوقی ایران این مهم مورد توجه قرار گرفته است؟

3- اجرای مجازات ها در راستای فردی کردن و اصلاح مرتکبان می تواند باعث کاهش جرایم و مانع تکرار جرم شود؟

4- آیا قانونی که از پیش تعیین گردیده به شخصیت یکایک افراد توجه نموده است؟

5- آیا در قانون جدید که تعزیرات شرعی غیرمقدر را با تعزیرات حکومتی یکی نموده است به شخصیت توجه کرده است؟

6- آیا شناخت شخصیت در تعیین مجازات ها تعزیری تاثیر دارد؟

7- آیا در قانون مجازات اسلامی درجه بندی مجازات های تعزیری رویکرد اصلاحی به مرتکبان جرایم دارد یا جنبه بازدارندگی آنها مدنظر قانونگذار بوده است؟

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

2- اهمیت و ضرورت بحث………………………………………………………………………..2

3- سوال های تحقیق……………………………………………………………………………3

4- فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………..3

5- پیشینه تحقیق……………………………………………………………………………….3

6- اهداف تحقیق و کاربردها……………………………………………………………………4

7- روش تحقیق………………………………………………………………………………….4

فصل اول: کلیات واژه شناسی

تعریف ضمان معاوضی………………………………………………………………………….6

تعریف فسخ…………………………………………………………………………………….10

1- معنی لغوی…………………………………………………………………………………10

2- معنی اصطلاحی……………………………………………………………………………10

تعریف اقاله……………………………………………………………………………………..13

1- معنی لغوی…………………………………………………………………………………13

2- معنی اصطلاحی…………………………………………………………………………..13

تعریف حق حبس………………………………………………………………………………14

1- معنی لغوی…………………………………………………………………………………14

2- معنی اصطلاحی……………………………………………………………………………15

تعریف قبض……………………………………………………………………………………..17

1- معنی لغوی…………………………………………………………………………………17

2- معنی اصطلاحی…………………………………………………………………………..17

فصل دوم: ضمان معاوضی در فسخ

مقدمه…………………………………………………………………………………………..20

مبحث اول: تلف قبل از قبض…………………………………………………………………22

اثر اتلاف در عقد بیع…………………………………………………………………………..26

مبحث دوم: تلف بعد از قبض و در زمان خیار………………………………………………..28

شرایط لازم برای اجرای شق دوم ماده 453 ق.م. ایران…………………………………..31

1- خیار مجلس…………………………………………………………………………………33

2- خیار حیوان…………………………………………………………………………………..33

3- خیار شرط……………………………………………………………………………………34

مبانی فقهی ضمان مندرج در شق دوم م 453 ق.م:……………………………………..38

تعارض دو قاعده………………………………………………………………………………..41

مبحث سوم: تلف پس از فسخ……………………………………………………………….47

مقدمه……………………………………………………………………………………………47

عدم ضمان در تلف مورد عقد پس از فسخ………………………………………………….47

مسئولیت متصرف……………………………………………………………………………..52

اتلاف…………………………………………………………………………………………….55

فصل سوم: ضمان معاوضی در اقاله

مبحث اول: ضمان معاوضی…………………………………………………………………..58

مقدمه…………………………………………………………………………………………..58

مختصری راجع به اقاله………………………………………………………………………..58

اقاله از منظر فقها………………………………………………………………………………60

ضمان معاوضی در اقاله……………………………………………………………………….62

ضمان معاوضی در اقاله از منظر فقها……………………………………………………….62

ضمان معاوضی شخص ثالث در اقاله……………………………………………………….66

تلف عین قبل از اقاله و بعد از عقد از منظر قانون………………………………………….67

تلف عین بعد از اقاله………………………………………………………………………….69

تاثیر اقاله در عقود تملیکی و عهدی………………………………………………………..70

الف) اقاله عقد عهدی پیش از اجرای تعهد………………………………………………..72

ب) اقاله عقد عهدی پس از اجرای تعهد…………………………………………………..72

وظیفه دفاتر اسناد رسمی در صورت تلف عین در اقاله………………………………….74

مبحث دوم: ضمان معاوضی در دوران حق حبس…………………………………………76

مقدمه…………………………………………………………………………………………76

حق حبس در قوانین ایران…………………………………………………………………..77

 

 

سقوط حق حبس در بیع…………………………………………………………………….79

سقوط حق حبس…………………………………………………………………………….79

الف) تسلیم…………………………………………………………………………………..79

ب) تلف عین محبوسه……………………………………………………………………….82

ج) اراده صاحب حق………………………………………………………………………….83

عدم لزوم استناد به حق حبس…………………………………………………………….83

آثار حق حبس………………………………………………………………………………..84

1- فقدان مسئولیت حبس کننده نسبت به خسارات ناشی از حبس مورد معامله….84

2- مسئولیت طرف مقابل دارنده حق حبس نسبت به هزینه نگهداری مورد حق حبس…85

3- بقای عقد با تلف مبیع پیش از تسلیم…………………………………………………85

4- امانی بودن ید اعمال کننده حق حبس………………………………………………..87

ضمان معاوضی در دوران حق حبس در بیع……………………………………………….88

نقص و تلف وارده به محبوس……………………………………………………………….94

حق حبس و اقاله…………………………………………………………………………….95

نمونه ای از ضمان معاوضی در حبس……………………………………………………..97

نتیجه گیری………………………………………………………………………………….101

فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………108

الف: منابع فارسی………………………………………………………………………….108

ب: منابع عربی………………………………………………………………………………109

ج: مقالات…………………………………………………………………………………….112

د: پایان نامه ها………………………………………………………………………………112

چکیده

در مورد ضمان معاوضی مندرج در ماده 387ق.م. ایران عده­ای از فقها و حقوق‌دانان اعم از متقدمان و متأخران، اعتقاد بر این دارند که این قاعده یک حکم استثنایی و خلاف قاعده اولیه­ی حاکم بر معاملات است؛ لذا از این جهت در عمل کردن به آن می­بایست به موارد متیقن و منصوص قانونی اکتفا کرد. به دیگر عبارت، بنابراین به نظر می‌رسد وقتی صحبت از ضمان معاوضی در حقوق و در بین فقها و دانشمندان علم حقوق مطرح است ناخودآگاه تمام ازهان معطوف به ضمان درعقد بیع می‌گرددچرا که از جمله عقودی که ضمان در آن مطرح می‌شود عقد بیع است و لاجرم فقط تعریف ضمان معاوضی را در عقد بیع خلاصه نموده و در بیان موضوع تأکید آن‌ ها بر عقد بیع، تلف مبیع، مسئولیت با بیع یا مشتری و عباراتی از این قبیل به خوبی آشکار و پیداست که آوردن عقد بیع در این مبحث می‌تواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع یکی از مهم‌ترین عقود معاوضی است که صرف‌نظر از گستردگی آن از لحاظ تئوری و نظری بسیار مبتلا به جوامع امروزی نیز می‌باشد. لذا می‌بایست تأکید داشت که این بحث فقط اختصاص به عقد بیع وتلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضی از قبیل اجاره، اقاله، ودیعه و یا… می‌تواند موضوع بحث واقع شود. با تأکید بر این نکته در این مقاله سعی بر این است تا علاوه بر ارائه یک تعریف کامل و جامع از ضمان معاوضی، آثار و شرائط آن در سه مبحث اقاله، فسخ و دوران حق حبس به دقت مورد بررسی و تمام ابعاد آن مورد لحاظ قرار گیرد این قاعده، خاص تلف مبیع قبل از قبض است ولا غیر؛ ولی از آن جهت که عقد بیع هیچ‌گونه امتیازی خاص بر سایر عقود معاوضی نداشته و از طرفی ثمنی که در مقابل مبیع پرداخته می­ شود فقط از لحاظ اعتباری یا نامگذاری با آن متفاوت است و از این جهت که در سایر عقود نیز قصد متعاملین این است که در برابر آنچه که از دست می­ دهند یا تعهد بر انجام آن می­نمایند چیزی بدست بیاورند یا حداقل تعهدی مقابل تعهد خویش بیابند و نیز تلف نیز ممکن است در مقاطع مختلف زمانی – قبل و بعد از قبض – و همچنین در شرایط مختلف از حیث دارا بودن یا نبودن خیار برای هر کدام از طرفین معامله با توجه به امانی بودن یا نبودن ید آنها صورت بگیرد لذا در فصل اول این پایان نامه سعی شده تا تعاریف مختصری از مفاهیم مجزای موضوع پایان نامه صورت بگیرد و در فصل دوم ضمن توضیح مختصری از قاعده فقهی ضمان معاوضی و همچنین تحلیل فقهی و حقوقی آن به بررسی جریان ضمان معاوضی در فسخ می‌پردازیم و در فصل سوم نیز به وجود یا عدم ضمان معاوضی در اقاله و در دوران حق حبس می‌پردازیم.

مقدمه

1- تبیین موضوع

انسان طبعاً موجودی مدّ است. به اعتبار همین خصیصه ذاتی، همواره انسان گرایش به حیات اجتماعی دارد و مبنای این تمایل به زندگی اجتماعی نیازمندی‌های متنوع مادی، معنوی و عاطفی اوست. حوائج و ضروریاتی که با گذشت زمان و تعدد و تکثر نفوس، بر دامنه آن افزوده می‌شود تا جائی است که جوامع انسانی و افراد متشکله آن را به مثابه اعضا و جوارح یک ارگانیسم زنده‌ی واحد به تشریک مساعی و تبادل و تعامل وا داشته است. از جمله این مسائل در بعد اقتصادی، قرارداد وعقد مالی است. انسان از گذشته دور با این وسیله آشنا بوده منتهی بدواً به صورت ساده و مآلاً، خاصه در دهه‌ های اخیر به شکل پیشرفته و پیچیده.

از روزگاران قدیم كه روابط مالى بین انسان‏ها شكل گرفت و از همان ابتدا كه آنها مبادله كالا به كالا یا به قولى پایاپاى و معاوضه مى‏كردند مسائل حقوقى این روابط و موارد پیش‏بینى نشده مانند تلف و یا عدم اجراى تعهدات و یا بر هم زدن معاملات به میان آمد و داراى اهمیت شد. كم كم این حقوق شكل مدوّنى به خود گرفت و قانونمند شد و در طول تاریخ دانشمندان این علم و فقها سعى در اصولى‏تر شدن و به حق نزدیك‏تر شدن و گاهى به روزآورى قوانین نموده‏اند تا اكنون كه هر روز مسائل جدیدى در جامعه بدلیل مدرنیته شدن زندگى بشر پیش مى‏آید از قبیل معاملات كامپیوترى و از راه دور و بین‏المللى و… چون جهان به سمت تبدیل شدن به یک دهکده‌ی جهانی پیش می­رود هر روز باید دانشجویان و اساتید محترم در کنکاش بیشتر قوانین بکوشند تا مسائل حل نشده و یا دور از انصاف و حق، کمتر پدیدار شود.

در حقوق ایران به مصادیقی اشاره می­ شود که بر طبق آن­ها مالکیت اشخاص حاصل می‌شود(م140ق.م) اما موردى كه آن را صراحتاً ذیل عنوان ضمان معاوضی بیان كرده باشد به چشم نمى‏خورد اما در فقه اسلامى موارد بسیارى تحت این عنوان مطرح شده است و مى‏دانیم كه این عنوان، یک عنوان عام و بسیار گسترده است كه مى‏توان با تطبیق دادن شرایط وجودى و عناصر آن بر نهادهاى حقوقى مختلف از قبیل فسخ، اقاله و… پی به وجود یا عدم آن در این نهادها برد. در این مبحث سعى كرده‏ام ابتدا ضمن تعاریف جداگانه از مفاهیم موضوع پایان‏ نامه به شرایط پیدایش ضمان معاوضى و وجود یا عدم آن در نهادهاى حقوقى فسخ، اقاله و حبس بپردازم.

2- اهمیت و ضرورت بحث

می‌دانیم که پس از وقوع هر معامله علی‌رغم وجود قواعدی مثل اصالۀاللزوم و اصالۀالصحۀ که موجب پای‌بندی طرفین به معامله می‌شود مسائلی پیش‌بینی نشده برای طرفین یا عوضین پیش می‌آید که موجب برهم خوردن معامله می‌گردد مسائلی مثل اتلاف و عیب ونقص مورد معامله و… که موجب فسخ، اقاله و ابطال می‌شود. طبعاً پس از برهم خوردن معامله باید قواعدی باشد که جبران خسارت طرفین را بنماید. به همین لحاظ این تحقیق می‌تواند کارگشای اختلافات موجود بین طرفین در چنین مواقعی باشد.

3- سوال های تحقیق

طبق پروپزال این پایان‌نامه باید به سؤالات زیر پاسخ داده شود:

الف) آیا ضمان معاوضی پس از قبض هم ممکن است ادامه یابد؟

ب) در صورت فسخ معامله اگر تسلیم عوضین صورت گرفته باشد و تلفی رخ دهد برعهده‌ی کیست؟

ج) آیا در صورت تلف عوضین یا یکی از آن‌ ها و موقعی که معامله اقاله شود ضمان معاوضی وجود دارد؟

د) در دورانی که طرفین حق حبس دارند اگر تلفی صورت بگیرد ضمان ناشی از آن برعهده‌ی کیست؟

4- فرضیه های تحقیق

می‌توان در پاسخ به سؤالات مطرح شده فوق، چنین تصور کرد که ضمان معاوضی پس از تسلیم ممکن نیست و به طرفین منتقل می‌شود و اگر معامله فسخ یا اقاله شود و یا طرفین در دوران استفاده از حق حبس هستند و تلفی صورت بگیرد دیگر ضمان معاوضی نیست و یا می‌توان ضمان معاوضی را حتی بعد از تسلیم هم در شرایطی موجود فرض کرد.

5- پیشینه تحقیق

مفاهیم مذكور از قبیل فسخ، اقاله، حبس ونیز خود ضمان معاوضی به صورت مفصل و مجزا در پایان‌نامه‌های متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفته‏اند امّا كارى كه كه در این پایان‏ نامه انجام شده تلفیق این مفاهیم و در واقع بررسى وجود یا عدم ضمان معاوضى در هر كدام از آن‏هاست، چرا که چنین موضوعی که به بررسی ضمان معاوضی در این سه نهاد حقوقی بپردازد هنوز تحت عنوان یک پایان‌نامه به طور جامع و مانع بررسی نشده بود. امید است كه مورد نظر واقع شود.

6- اهداف تحقیق و کاربردها

نتایج این تحقیق می‌تواند در پژوهشگاه‌ها و دادگاه‌ها مورد استفاده قرار گیرد. و برای نیل به اهداف ذیل تدوین شده است:

الف) شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی که می‌تواند نقش مهمی در تعیین قلمرو آن داشته باشد.

ب) شناخت تحلیلی ماهیت ضمان معاوضی که می‌تواند پاسخ‌گوی ابهامات به وجود آمده در حیطه این موضوع باشد.

ج) بیان نواقص مقررات موجود در رابطه با ضمان معاوضی که در صورت اعمال آن‌ ها در قانون مدنی پاسخ‌گوی نیازهای امروز جامعه بوده و در عین حال سازگار با موازین فقهی باشد.

7- روش تحقیق

نوع تحقیق فوق بنیادی است که در آن از روش تحلیلی – توصیفی استفاده شده است در هر موضوع علاوه بر مطالعه کتب حقوقی، دیدگاه فقه اسلامی به ویژه فقه امامیه مورد مطالعه قرار گرفته است.

گردآوری مطالب و منابع مورد استفاده به روش کتابخانه‌ای است و در مواردی از مقالات در اینترنت نیز استفاده شده است.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ج – سوالات تحقیق……………………………………………………………………………………..5

ه- فرضیه های تحقیق………………………………………………………………………………….5

و – اهداف تحقیق……………………………………………………………………………………….6

ز – روش تحقیق…………………………………………………………………………………………6

ح – ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………..6

فصل نخست: شناسایی بی احتیاطی و مفاهیم مرتبط

1-1- بخش اول: احتیاط………………………………………………………………………………..9

1-1-1- مبحث اول: مفهوم لغوی احتیاط……………………………………………………………..9

1-1-1-1- گفتار اول: احتیاط در ادبیات فارسی………………………………………………………9

2-1-1-1- گفتار دوم: احتیاط در زبان انگلیسی……………………………………………………..10

2-1-1- مبحث دوم: مفهوم حقوقی احتیاط………………………………………………………….11

1-2-1-1- گفتار اول: در ادبیات حقوقی ایران…………………………………………………………11

2-2-1-1- گفتار دوم: در ادبیات حقوقی کامن لا……………………………………………………..12

3-1-1- مبحث سوم: دیگر کاربردهای احتیاط…………………………………………………………13

1-3-1-1- گفتار اول: مفهوم اصل حقوقی احتیاط…………………………………………………….13

2-3-1-1- گفتار دوم: اصل فقهی احتیاط………………………………………………………………15

4-1-1- مبحث چهارم: شخص محتاط………………………………………………………………….16

1-4-1-1- گفتار اول: شخص حقوقی محتاط………………………………………………………….16

2-4-1-1- گفتار دوم: شخص حقیقی محتاط…………………………………………………………18

1-1-4-1-1- بند نخست: معیارهای احتیاط در فقه………………………………………………….19

2-1-4-1-1- بند دوم: معیارهای احتیاط در کامن لا………………………………………………….19

5-1-1- مبحث پنجم: احتیاط به مثابه رفتاری زنانه………………………………………………….23

2-1- بخش دوم: بی احتیاطی………………………………………………………………………..25

1-2-1- مبحث اول: نقش اراده در بی احتیاطی و تفکیک آن از عمد، بی پروایی و بی احتیاطی آشکار…27

2-2-1- مبحث دوم: شرایط و عناصر بی احتیاطی…………………………………………………..35

2-2-2- گفتار دوم: شرایط ایجاد بی احتیاطی………………………………………………………..36

3-2-1- مبحث سوم: عناصر بی احتیاطی…………………………………………………………….43

1-3-2-1- گفتار نخست: عنصر معنوی………………………………………………………………..43

2-3-2-1- گفتار دوم: عنصر مادی……………………………………………………………………..48

4-2-1- مبحث چهارم: نظرات پیرامون بی احتیاطی………………………………………………..51

5-2-1- مبحث پنجم: ضابطه های بی احتیاطی……………………………………………………53

1-5-2-1- گفتار نخست: معیار عینی………………………………………………………………..54

2-5-2-1- گفتار دوم: معیار شخصی…………………………………………………………………56

3-1- بخش سوم: مفاهیم مرتبط با بی احتیاطی………………………………………………….58

فصل دوم: تکلیف عمومی به احتیاط

1-2- بخش اول: مبانی فلسفی و اجتماعی احتیاط……………………………………………….66

1-1-2- مبحث اول: انسان مجبور یا مختار – پیش از مدرنیته………………………………………66

2-1-2- مبحث دوم: انسان مجبور یا مختار – پس از مدرنیته……………………………………….68

2-2- بخش دوم: مبانی فقهی احتیاط………………………………………………………………..73

1-2-2- مبحث اول: اصل احتیاط و تعارض آن با دیگر اصول………………………………………….73

2-2-2- مبحث دوم: احتیاط های روا…………………………………………………………………..78

3-2-2- مبحث سوم: احتیاط های ناروا………………………………………………………………..80

3-2- بخش سوم: مبنای حقوقی تکلیف به احتیاط………………………………………………….84

1-3-2- مبحث اول: ایران………………………………………………………………………………..84

2-3-2- مبحث دوم: انگلیس و آمریکا…………………………………………………………………..85

3-3-2- مبحث سوم: ضرورت وجود تکلیف به احتیاط در قوانین……………………………………..86

فصل سوم: نقش بی احتیاطی در مسئولیت مدنی

1-3- بخش نخست: بی احتیاطی خوانده…………………………………………………………….92

1-1-3- مبحث نخست: عوامل رافع مسئولیت در بی احتیاطی…………………………………….95

2-1-3- مبحث دوم: اثر جبران خسارت بر ترغیب خوانده به رعایت احتیاط…………………………99

2-3- بخش دوم: بی احتیاطی خواهان……………………………………………………………….104

1-2-3- مبحث نخست: تاثیر بی احتیاطی خواهان بر مسئولیت خوانده………………………….104

1-1-2-3- گفتار نخست: در حقوق کامن لا……………………………………………………………104

 

 

2-1-2-3- گفتار دوم: در فقه…………………………………………………………………………….107

2-2-3- مبحث دوم: حوادث دوطرفه و نقش آنها در ترغیب طرفین به رعایت احتیاط……………..110

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………….113

پیشنهاد……………………………………………………………………………………………………114

منابع و مأخذ………………………………………………………………………………………………115

چکیده لاتین……………………………………………………………………………………………….124

چکیده

در نظام‌های حقوقی، با توجه به اهداف و مبانی موردنظر، رفتارهای گوناگونی می‌تواند موجد مسئولیت مدنی باشد. مسئولیت ممکن است منوط به ارتکاب تقصیر توسط عامل زیان بوده و یا صرف رابطه سببیت بین زیان وارده و فعل عامل کافی باشد. در نظام حقوقی ما دو مفهوم ضمان قهری و مسئولیت مدنی در قالب الزام‌های خارج از قرارداد مطرح‌شده‌اند. هرچند اتلاف مبنی بر وجود رابطه‌ی سببیت است، اما از م.ق.م مدنی برداشت می‌شود که قانون مسئولیت مدنی بر مبنای تقصیر بناشده است. تقصیر خود وجوه گوناگونی از قبیل بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت، مسامحه، غفلت و … دارد. این مفاهیم بارها در قوانین مدنی و کیفری به‌کاربرده شده‌اند؛ بنابراین باید مفهوم هر یک از این وجوه و روش و از مفاهیم دیگر تمییز داده شود. به نظر می‌رسد بی‌احتیاطی در مسئولیت مدنی اعم از مفاهیم مسامحه، غفلت، بی‌مبالاتی و … است، با این‌ وجود، این مفهوم را از سایر مفاهیم مشابه تفکیک خواهیم کرد و به نقش آن در مسئولیت مدنی می پردازیم. بی­احتیاطی ممکن است از جانب خواهان و یا خوانده باشد و الزام به جبران خسارت و یا حکم به بی حقی خواهان، می تواند در ترغیب آنها ب رعایت احتیاط نقش ب سزایی داشته باشد. مسئله‌ی مهم دیگر، مکلف بودن انسان به رعایت احتیاط است. فرد مکلف است، مراقب رفتار خود باشد و با رفتار خود امنیت اجتماع را به خطر نیاندازد. برای این تکلیف می‌توان از دو معیار عینی و شخصی استفاده کرد که در نظام حقوقی ما و کامن لا، پیرامون مبحث بی‌احتیاطی، معیار عینی بیشتر مورد توجه قرارگرفته است. تحقیق پیش رو این امکان را فراهم می‌سازد که ما علاوه بر اثرات بر اهمیت احتیاط، با ضابطه‌های این مفهوم و قضاوت آن با مفاهیم مشابه بیشتر آشنا شویم.

مقدمه

الف – بیان مسأله

اعمالی که منتهی به ورود زیان به دیگران می‌شود، گاهی ناشی از تقصیر مرتکب است و گاهی ناشی از اتلاف توسط وی. و یا با دقت در قوانین موجود کشورمان باید گفت تقصیر یکی از مفاهیمی است که نظام حقوقی مسئولیت مدنی بر پایه‌ی آن بنا شده است. با این ‌وجود مفهوم تقصیر چه در حقوق کیفری و چه در حقوق مدنی دارای ابهامات و پیچیدگی‌های بسیار است. تقصیر در ماده 953 قانون مدنی این‌گونه تعریف‌شده است: «تقصیر اعم است از تفریط و تعدی». و در تعریف تعدی و تفریط آمده است: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یاحق دیگری. تفریط عبارت است از ترك عملی كه به‌موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است». باید پذیرفت تمام این مفاهیم باید به محک عرف سنجیده شود و قانون ناتوان‌تر از آن است که تمام مفاهیم موجود در عرف را شناسایی و تعریف کند. ماده قانون مجازات اسلامی 145 ق.م.ا نیز مقرر می­دارد: «تقصیر اعم از بی­احتیاطی و بی­مبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آن‌ ها، حسب مورد، از مصادیق بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی محسوب می‌شود».

مواردی که به ‌عنوان تقصیر مطرح ‌شده، بعضاً در قوانین متفرقه‌ی دیگر توسط قانون­گزار تعریف گردیده است. دکترین حقوقی نیز نظرات بسیاری راجع به معنی و مفهوم واژه‌هایی از قبیل بی­احتیاطی، بی‌مبالاتی، مسامحه، غفلت و … ارائه کرده ­اند اما هیچ‌گاه این مفاهیم در دو شاخه‌ی متفاوت مدنی و کیفری، به‌ صورت جداگانه مورد مداقه قرار نگرفته است.

به نظر می­رسد در موارد مربوط به مسئولیت مدنی باید تفکیک این مفاهیم از هم را به فهم عمیق عرف سپرد و با مرزبندی این مفاهیم، در برابر درک عرف موضع نگرفت. شاید به همین دلیل قانون مسئولیت مدنی نیز از واژه‌های مشابهی که معمولاً در قانون برای بیان تقصیر استعمال می‌شود، استفاده نکرده است. در این قانون واژه‌ی بی‌احتیاطی به‌ گونه‌ای مطرح ‌شده است که گویی در دید نویسندگان این قانون با تقصیر مترادف است.

در نظام حقوقی کامن لا نیز واژه‌ی بی‌احتیاطی بازه‌ی وسیعی از موارد تقصیر را شامل می‌شود تا آنجا که بسیاری از نویسندگان و مترجمان کشورمان واژه‌ی بی‌احتیاطی (negligence) را تقصیر ترجمه کرده‌اند.

در قدم بعد باید دیدگاه عرف، قانون و فقه نسبت به احتیاط روشن شود. احتیاط مفهومی بیشتر از یک توصیه‌ی اخلاقی است و باید آن را تکلیفی مهم برای تک‌تک افراد جامعه دانست. تکلیفی که نقض آن موجب مسئولیت‌های سنگین کیفری و مدنی می‌گردد. اگر ما احتیاط به معنای دور اندیشی را مدنظر قرار دهیم می‌بینیم بسیاری از مواد قانون مجازات اسلامی با مقرر کردن مجازات‌های گوناگون، سعی بر این دارد که افراد را به رعایت احتیاط مکلف کند.

امید است این تحقیق بتواند مفهوم و جایگاه بی‌احتیاطی در عرف و قانون را بیش ‌از پیش روشن و نقش آن در مسئولیت مدنی را آشکار کند.

ب – ضرورت تحقیق

در کلیّه نظام‌های حقوقی موضوع زیان و نحوه جبران آن مدّ نظر بوده است و این مسئله در قوانین مدنی و جزایی آن‌ ها نمود پیدا کرده است. در حقوق ایران نیز که پیشینه فقهی دارد و منابع حقوقی آن عبارت‌اند از کتاب، سنّت، اجماع و عقل، به مسئولیت اشاره‌ شده است همانند قواعدی که در قرآن در مورد مسئولیت انسان در برابر خود، خدا و خلق وجود دارد. قواعد اخلاقی بر پایه ایمان و بر اساس آزادی توأم با تکلیف در قرآن فراوان است، به ‌نحوی ‌که با قاطعیّت می‌توان گفت، جبران زیان دیگری موافق با روح قرآن است. رعایت احتیاط و دوراندیش بودن نیز از مواردی است که بارها در کتاب و سنت بر اهمیت آن تأکید شده است.

با این ‌وجود در کتب حقوقی سر فصلی تحت عنوان بی‌احتیاطی وجود ندارد و نویسندگان حقوقی که در رابطه با تقصیر و موارد آن کار کرده‌اند، مسائل مربوط به بی‌احتیاطی را به ‌اجمال مورد مطالعه و کنکاش قرار داده‌اند.

حال ‌آنکه بی‌احتیاطی بارها در قوانین تکرار شده است و به نظر می‌رسد، در قانون مسئولیت مدنی از اهمیتی برابر با تقصیر برخوردار است.

در حقوق کامن لا بی‌احتیاطی (negligence) بسیار مورد نقد و بررسی قرار گرفته است و سعی زیادی در تفکیک این مفهوم مدنی از مفاهیم مشابه کیفری صورت گرفته است. امیدواریم با بررسی مفهوم بی‌احتیاطی در حقوق کامن لا بتوانیم از دست آورده‌های این نظام حقوقی در زمینه­ مسئولیت مدنی بهره لازم را ببریم. با این‌ وجود پشتوانه‌ی این تحقیق همچنان منبع عظیم و گران‌سنگ فقه است که در موارد بسیاری، بسیار پیش‌تر از سایر نظام‌های حقوقی است.

ج – پیشینه تحقیق

پیشینه‌تحقیق پیش رو در نوشته‌های حقوقی ایران چندان دیرپا نیست و کتابی با این موضوع منتشر نشده است. برخی کتب اما به ‌صورت اجمالی موضوع مورد بحث را مطرح کرده‌اند که از آن جمله می‌توان به کتاب الزام‌های خارج از قرارداد دکتر ناصر کاتوزیان، مبانی مسئولیت مدنی مرتضی قاسم‌زاده و فلسفه‌ مسئولیت مدنی دکتر حسن بادینی اشاره کرد که در این تحقیق نیز چراغ راه بوده‌اند. از میان مقالات نیز می‌توان مقاله‌ی احتیاط‌های روا و ناروا نوشته­ی سید احمد حسینی عنوان کرد.

در بین کتب و مقالات خارجی، پیشینه­ این موضوع به چندین دهه­ قبل می­رسد و در برخی موارد نزدیک به دو قرن از به کار گرفتن مفهوم بی­احتیاطی می­گذرد.

د – سوالات تحقیق

برای نیل به هدف فوق، این تحقیق به دنبال پاسخگویی به مسائل زیر است:

1- مفهوم بی احتیاطی در مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری چیست؟

2- بی­ احتیاطی با مفاهیم مشابه خود چه تفاوت­هایی دارد؟

3- آیا رعایت احتیاط از دیدگاه فقه، قانون و جامعه یک تکلیف عمومی است؟

4- نقش بی­احتیاطی در نظام مسئولیت مدنی چیست و جایگاه این مفهوم کجاست؟

در کنار این سئوالات اصلی، سئوالات دیگری وجود دارد که به جای خویش در فصول آینده مطرح خواهد گشت.

هـ – فرضیه های تحقیق

1- در فقه و حقوق اسلامی به صورت مبسوط در مورد بی­ احتیاطی بحثی صورت نگرفته است. با این وجود فقها و حقوقدانان، نظریات متفاوت پیرامون ضمان را هر چند اندک مورد بررسی قرار داده­ اند.

2- بی‌احتیاطی در حوزه‌ی مسئولیت مدنی با بی­احتیاطی در حوزه مسئولیت کیفری به یک معنی نیست و بی ­احتیاطی مدنی بازه­ی گسترده ­تری از همتای کیفری خود دارد.

3- تکلیف به احتیاط، می‌تواند هم چون قاعده‌ی لا ضرر یکی از اصول مبنایی در قانون­گزاری ایران باشد، همان‌طور که امروزه یکی از مبانی نظری قانون­گزاری در حوزه مسئولیت مدنی و کیفری در غرب است.

4- جبران خسارت توسط عامل زیان (بی ­احتیاط) و همچنین محکوم به بی حقی کردن زیان‌دیده‌ی بی‌احتیاط، انگیزه‌ی مناسب را در افراد جامعه برای رعایت احتیاط ایجاد می‌کند. در این راستا هزینه‌های مربوط به رعایت احتیاط باید به‌ طور دقیق‌تری مورد بررسی قرار گیرد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ج- پیشینه پژوهش………………………………………………………………………………………………….2

د- فرضیه‌های پژوهش………………………………………………………………………………………………3

ر- حدود پژوهش……………………………………………………………………………………………………..3

ز- اهداف پژوهش……………………………………………………………………………………………………3

و- مبانی نظری پژوهش…………………………………………………………………………………………….3

ه- روش‌شناسی پژوهش…………………………………………………………………………………………..3

ی- تقسیم مطالب…………………………………………………………………………………………………..3

فصل اول: کلیات

مبحث اول: مفهوم و ویژگی‌های رأی داوری……………………………………………………………………..4

گفتار اول: تعریف رأی داوری……………………………………………………………………………………….4

گفتار دوم: ویژگی‌های رأی داوری…………………………………………………………………………………5

بند اول: کتبی بودن رأی داوری…………………………………………………………………………………….5

بند دوم: امضا رأی داوری……………………………………………………………………………………………6

بند سوم: تاریخ و مکان صدور رأی………………………………………………………………………………….6

بند چهارم: لزوم تسلیم رأی و ابلاغ آن……………………………………………………………………………7

بند پنجم: توجیه مدلل بودن صدور رأی……………………………………………………………………………9

مبحث دوم: اقسام رأی داوری…………………………………………………………………………………….10

گفتار اول: رأی حضوری و رأی غیابی……………………………………………………………………………..10

گفتار دوم: رأی نهایی و رأی جزئی……………………………………………………………………………….11

گفتار سوم: رأی تکمیلی (الحاقی)……………………………………………………………………………….12

گفتار چهارم: رأی مرضی‌الطرفین………………………………………………………………………………….13

گفتار پنجم: رأی موقت……………………………………………………………………………………………..13

گفتار ششم: رأی داخلی و رأی خارجی…………………………………………………………………………14

مبحث سوم: مفهوم و هدف اعتراض به رأی داور……………………………………………………………….15

گفتار اول: مفهوم اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………………15

گفتار دوم: هدف از اعتراض به رأی داور………………………………………………………………………….16

گفتار سوم: فرق اعتراض به رأی داور با تجدیدنظر از آرای دادگاه‌ها………………………………………….17

فصل دوم: اعتراض به رأی داور در قانون آیین دادرسی مدنی

مبحث اول: بررسی جهات اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………21

گفتار اول: مخالفت رأی با قوانین موجد حق…………………………………………………………………….25

گفتار دوم: صدور رأی نسبت به غیر مطلب موضوع داوری…………………………………………………….26

گفتار سوم: خروج داور از حدود اختیارات تفویضی………………………………………………………………27

گفتار چهارم: صدور و تسلیم رأی بعد از مدت داوری……………………………………………………………28

گفتار پنجم: مخالفت رأی با دفتر املاک یا اسناد رسمی دارای اعتبار قانونی………………………………29

گفتار ششم: عدم صلاحیت داور به صدور رأی………………………………………………………………….30

گفتار هفتم: بی‌اعتباری قرارداد داوری…………………………………………………………………………..31

مبحث دوم: آئین و آثار اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………..32

گفتار اول: آئین اعتراض به رأی داور………………………………………………………………………………32

بند اول: مهلت اعتراض به رأی داور………………………………………………………………………………32

بند دوم: رسیدگی به اعتراض…………………………………………………………………………………….33

الف: نحوه‌ اعتراض………………………………………………………………………………………………….33

ب: هزینه‌ دادرسی…………………………………………………………………………………………………35

ج: مرجع صلاحیتدار جهت اعتراض به رأی داور………………………………………………………………….36

گفتار دوم: آثار اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………………….39

بند اول: اثر تعلیقی…………………………………………………………………………………………………40

بند دوم: اثر انتقالی…………………………………………………………………………………………………43

مبحث سوم: اثر اعتراض ثالث نسبت به رأی داور………………………………………………………………47

فصل سوم: اعتراض به رأی داور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376

مبحث اول: بررسی جهات اعتراض به رأی داور………………………………………………………………….53

گفتار اول: مبانی مشترک ابطال رأی……………………………………………………………………………..54

بند اول: فقدان اهلیت یکی از طرفین اختلاف……………………………………………………………………55

بند دوم: بطلان موافقت‌نامه‌ی داوری……………………………………………………………………………..56

بند سوم: عدم رعایت مقررات ابلاغ………………………………………………………………………………57

 

 

بند چهارم: عدم امکان ارائه‌ دلایل و مدارک…………………………………………………………………..58

بند پنجم: تجاوز داوران از حدود اختیارات………………………………………………………………………..58

بند ششم: عدم مطابقت ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی با موافقت‌نامه‌ی داوری………………….59

گفتار دوم: مبانی اختصاصی ابطال رأی…………………………………………………………………………60

بند اول: مشارکت داور جرح شده در رأی……………………………………………………………………….60

بند دوم: مستند بودن رأی داور به سند جعلی………………………………………………………………..61

بند سوم: یافت شدن مدارک مثبت حقانیت معترض به دلیل مکتوم بودن یا کتمان آنها………………….62

گفتار سوم: موارد بطلان رأی……………………………………………………………………………………63

بند اول: عدم قابلیت ارجاع موضوع به داوری………………………………………………………………….64

بند دوم: مخالفت رأی با نظم عمومی، اخلاق حسنه و قوانین آمره……………………………………….65

بند سوم: مخالفت رأی مربوط به املاک با قوانین آمره و اسناد رسمی…………………………………..67

مبحث دوم: آئین و آثار اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………67

گفتار اول: آئین اعتراض به رأی داور…………………………………………………………………………….68

بند اول: مهلت اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………………..68

بند دوم: رسیدگی به اعتراض……………………………………………………………………………………69

الف: چگونگی درخواست و هزینه دادرسی……………………………………………………………………69

ب: مرجع صلاحیتدار جهت اعتراض به رأی داور……………………………………………………………….69

گفتار دوم: آثار اعتراض به رأی داور……………………………………………………………………………..71

بند اول: اثر تعلیقی……………………………………………………………………………………………….72

بند دوم: اثر انتقالی……………………………………………………………………………………………….73

نتیجه‌گیری و پیشنهاد…………………………………………………………………………………………….76

منابع…………………………………………………………………………………………………………………78

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………87

چکیده:

داوری نهادی خصوصی برای حل و فصل اختلافات است. بعد از رجوع به داوری و قبول داوری از طرف داور یا داوران، موضوع مورد اختلاف مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و داور اقدام به صدور رأی می کند که رأی صادره توسط داور همانند حکم دادگاه قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود. با این حال نباید براین بود که رأی داور در همه حال به نفع محکوم‌له بوده و محکوم‌علیه حق هیچ‌گونه اعتراضی را نسبت به رأی ندارد. قانونگذار برای حفظ حقوق محکوم علیه در مواردی استثنایی مواردی را در نظر گرفته است که در مواد33 و 34 قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی عنوان شده است. برخی از این موارد در ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی و ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است که محکوم‌علیه اگر اعتراضی نسبت به رأی داشته باشد و بخواهد به آن اعتراض نماید می‌تواند در ظرف مهلتی که قانون به او داده است و فقط در همان مواردی که قانونگذار به او حق اعتراض داده است درخواست ابطال رأی را بنماید. و برخی دیگر در ماده 34 قانون داوری تجاری بین‌المللی عنوان شده که نیازی به درخواست ابطال از طرف محکوم علیه نیست و دادگاه خود راساً می‌تواند به آن رسیدگی نماید. درخواست ابطال رأی تنها راه اعتراض به رأی داور در قوانین ایران به شمار می‌آید. مطالعه اعتراض به رأی داور در حقوق ایران موضوع این پایان نامه را تشکیل می‌دهد.

مقدمه

الف – بیان مسأله

یکی از نهادهای کهن و ریشه‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری در واقع یک شیوه‌ی خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند تا اختلاف آنها با سرعت بیشتر و هزینه‌ی رسیدگی کمتر حل و فصل گردد. البته باید اذعان داشت که همیشه به این شکل نیست که هزینه‌ی رسیدگی داوری کمتر از رسیدگی‌های قضایی باشد.

داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل، رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می‌دهد (جعفری لنگرودی، 1387: 1778).

از رأی داور در قوانین و اسناد بین المللی تعریفی ارائه نشده است، ولی می توان آن را اینگونه تعریف کرد که رأی داور به تصمیم نهایی داور گفته می‌شود که به گونه ای قطعی به کل یا بخشی از اختلاف ارجاعی خاتمه می‌دهد. اگرچه رأی داور همانند حکم دادگاه قطعی است، اما به طور مطلق و همیشه و در هر حال، قابل احترام و لازم الرعایه نیست.

علی‌رغم این که رأی داور امتیازات فراوانی دارد، ولی در صورتی این امتیازات، کامل و قابل دفاع است که مبتنی بر نظام متوازن و متعادلی از ضمانت اجراهای قانونی برای حفظ حقوق هر دو طرف رأی (محکوم‌علیه، محکوم‌له)باشد، به نحوی که هم ضمانت اجراهای لازم برای اجرای رأی داوری را در اختیار محکوم‌له قرار دهد و هم برای محکوم‌علیه یا حتی شخص ثالث این فرصت را ایجاد کند که اگر رأی داوری فاقد ارکان یک رأی صحیح و لازم‌الرعایه یا اگر دچار آسیب‌های جدی حقوقی و قانونی است، مانند آرائی که بر اساس مدارک مجعول و یا متقلبانه صادر شده، بتواند جلوی آن رأی را بگیرد (محبی، 1382: 8).

پس از صدور رأی، دو حالت ممکن است حادث شود. یا محکوم‌علیه رأی صادره را طوعاً و با رغبت اجرا می‌کند یا از اجرای آن امتناع می‌ورزد، اما در اکثر موارد چون طرفین با تراضی و توافق، داور مورد نظر را انتخاب می‌کنند رأی را نیز با میل و رغبت اجرا می‌نمایند. بنابراین، در سایر موارد محکوم‌علیه به دنبال از کار انداختن رأی داوری خواهد رفت.

ب – سؤال های پژوهش

1- آیا موارد اعتراض به رأی داور در مقررات راجع به داوری در حقوق ایران، حصری است؟

2- آیا صرف درخواست اعتراض به رأی داور مانع از اجرای آن است؟

ج – پیشینه تحقیق

1- در کتاب ابطال رأی داور اثر مهدی جوهری آمده است، در صورتی که دعوائی قابل ارجاع به داوری بوده و پس از ارجاع آن به داور، توسط وی رأی داوری صادر شود، هر یک از طرفین می‌توانند به جهاتی نسبت به آن رأی اعتراض و ابطال رأی صادره را درخواست کنند (جوهری، 1390: 7).

2- در کتاب آیین دادرسی مدنی اثر نعمت احمدی آمده است، چون افراد با قبول داوری، رفع اختلافات خود را به نظریه داور یا داوران واگذار نموده‌اند حق اعتراض به نظریه داور یا داوران را ندارند و رأی داور یا داوران قطعی است. البته آرائی قطعی و لازم الاجرا می‌باشند که حقاً و قانونآً بر طبق موازین قانونی صادر شده باشند (احمدی، 1376: 426).

3- در کتاب آیین دادرسی مدنی اثر عبدالله شمس آمده است، رأی داور اگرچه توسط شخص یا اشخاصی صادر می‌شود که طرفین انتخاب نموده و یا در انتخاب آنان دخالت داشته‌اند اما ممکن است محکوم‌علیه آن را عادلانه تشخیص ندهد و یا حتی به حقوق شخص ثالثی که در تعیین داور شرکت نداشته خلل وارد آورد. به همین منظور طرق شکایت نسبت به رأی داور نیز پیش‌بینی شده است (شمس، 1388: 588).

د – فرضیه های پژوهش

1- موارد اعتراض به رأی داور در مقررات راجع به داوری در حقوق ایران، حصری است.

2- صرف درخواست اعتراض به رأی داور مانع از اجرای آن نیست.

ر – حدود پژوهش

گستره‌ی پژوهش، در حقوق ایران است.

ز – اهداف پژوهش

هدف از این پژوهش بررسی اعتراض به رأی داور با توجه به قانون آئین‌ دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی می‌باشد. در این پژوهش سعی بر این است که با رفع ابهامات موجود، موضوع این پژوهش بتواند برای قضات، وکلا، و دانش پژوهان رشته‌ حقوق مفید فایده واقع شود.

و – مبانی نظری پژوهش

در این پژوهش سعی می‌شود با بهره گرفتن از دکترین حقوقی و مراجعه به کتب و مقالات معتبر، به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

ه – روش شناسی پژوهش

روش تحقیق، توصیفی از نوع تحلیل محتوا با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای می باشد.

ی – تقسیم مطالب

این تحقیق در 3 فصل ارائه می‌شود. در فصل اول، به کلیات و در فصل دوم به موارد اعتراض و آئین اعتراض و آثار اعتراض در قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین در فصل سوم به موارد اعتراض و آئین و آثار اعتراض در قانون داوری تجاری بین‌المللی پرداخته می‌شود.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)